USER

GİRİŞ: BORÇLAR HUKUKUNUN TEMEL KAVRAMLARI

I-BORÇLAR HUKUKUNUN KONUSU VE KAYNAKLARI

IA-KONUSU:
Borçlar hukuku medeni hukukun borç ilişkilerini düzenleyen dalıdır ve Medeni Hukukun en geniş ve en önemli kısmını oluşturur.Konusunun kapsamını ise borç ilişkisinin doğumu, hükümleri, türleri ve sona ermesi oluşturur.

IB-KAYNAKLARI:
Borçlar hukukunun asli kaynaklarının başında 818 sayılı Borçlar Kanunu gelir. Borçlar Kanunumuz da Medeni Kanunumuz gibi İsviçre’den alınmış ve onunla birlikte yürürlüğe girmiştir. (4.10.1926)
Biçimsel açıdan Medeni kanunumuzdan ayrı ve bağımsız bir kanun olmakla beraber içerik bakımından Medeni Kanunumuzu tamamlayan bir kanundur.
Ticaret Kanunumuz da Medeni Kanunumuzun bir cüz’ü (parçası) olduğundan Borçlar Kanunu ile Ticaret kanunu arasında da yakın bir ilişki vardır. Bu nedenle hakkında ticari hüküm veya örf ve adet bulunmayan ticari anlaşmazlıklara Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

Borçlar Hukukunun konusuna giren hukuki ilişkiler sadece Borçlar Kanunu, Medeni Kanun ve Ticaret Kanunu gibi genel kanunlar tarafından düzenlenmiş değildir. Bunların dışında bir çok özel kanunlarla da düzenlenmiştir. (1475 s iş Kanunu, 2918 s Trafik Kanunu vs.)

II-TEMEL KAVRAMLAR (borç, borç ilişkisi, sorumluluk)

IIA-BORÇ
Dar anlamda borç para borcunu ifade eden bir kavramdır.
Geniş anlamda borç ise, alacaklı ve borçlu olarak isimlendirilen iki taraf arasında mevcut hukuki bağı ifade eder ki buna borç münasebeti (ilişkisi) denir.

IIB-BORÇ İLİŞKİSİ

A-Borç İlişkisinin tanımı
İki taraf arasındaki mevcut bulunan ve bunlardan birini,(borçlu) diğerine (alacaklı) karşı belli bir davranış biçiminde (edim) bulunmakla yükümlü kılan bir bağdır.

B-Borç İlişkisinin Unsurları

Ba- Alacaklı ve borçlu ( borç ilişkisinin tarafları)

i)-Alacaklı;Aralarındaki borç ilişkisine dayanarak borçludan kendisine bir edimde bulunmasını istemek yetkisine sahip olan taraftır.
Örnek; Bağışlama sözleşmesinde alacaklı taraf bagış yapılan kimsedir.
ii)-Borçlu; Aralarındaki borç ilişkisi dolayısıyla alacaklıya karşı bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girmiş olan taraftır.




Bb-Edim
Aralarındaki mevcut borç ilişkisi nedeniyle alacaklının borçludan istediği, borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu davranış şeklidir. Örnek; Borçlunun edimi bağışladığı şeyi teslim etmektir.

a)Edimin Konusu
Bir şeyi vermek, yapmak veya yapmamak (Üç şekilde ) olabilir
. Örnek ; satış sözleşmesinde borçlunun edimi satılan şeyi alıcıya teslim etmektir. (Vermek) Hizmet sözleşmesinde işçinin edimi (yani yerine getirmekle yükümlü olduğu görevi yapmaktır). (Yapmak) rekabet yasağı sözleşmesinde tarafların edimi rekabet yasağına aykırı davranmamak (yapmamak).

b)-Edimin türleri

b1)sürelerine göre

i-ani edim
Bir veya birden fazla işlemle bir anda yerine getirilen edimlerdir. (bir defalık, süresiz edim) örnek:Alıcının satın aldığı malın bedelini(semen) satıcıya ödemesi.
ii-sürekli edim
Belli bir süre borçluyu devamlı bir riayet(uyma) yükümü altında tutan edimlerdir.
Örnek. Hizmet sözleşmesinde işçinin sözleşme süresince hizmet etmekle yükümlü olması durumunda ani bir edim değil sürekli bir edim söz konusudur.Çünkü işçinin edimini bir defada ve bir anda yerine getirmesi mümkün değildir.

b2)bölünüp bölünemediğine göre

i-bölünebilen edim
Edim konusu olan şeyin değerinde veya niteliğinde esaslı bir değişiklik olmaksızın birbirine eşit birden fazla parçalara ayrılabilen edimlerdir. Örnek: Taksitle satım sözleşmesinde alıcının borcunun konusu olan edim bu şekildedir ve birkaç taksitle yerine getirilebilir.

ii- bölünemeyen edim
Edim konusu olan şeyin değerinde veya niteliğinde esaslı bir değişiklik olmaksızın birbirine eşit birden fazla parçalara ayrılması imkansız olan edimlerdir. Örneğin işçinin hizmet edimi bölünemez bir edimdir.

C-Borç ilişkisinin kaynakları

Ca-Hukuki işlemler ve sözleşmeler

Hukuki işlem , bir kimsenin hukuki bir sonuç elde etmek maksadıyla iradesini beyan etmesi (açıklaması) demektir.
Örnek: bir kimsenin evlilik dışı doğan bir çocuğun babası olduğunu kabul etmek üzere iradesini kanunun öngördüğü şekle uygun olarak açıklaması (aile hukukundaki adıyla tanıma yapması) bir hukuki işlemdir.
Sözleşme, İki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları (beyanları) sonucunda kurulan (meydana gelen) iki taraflı bir hukuki işlemdir.



Cb-Haksız fiiller

Hukuka aykırı olan , hukuk düzeninin hoş görmediği ve yapılmalarına izin vermediği zarar doğurucu fiillerdir.

Cc-Sebepsiz zenginleşme
Bir kimsenin malvarlığının haklı bir sebep olmadan diğer bir kimsenin malvarlığının zararına olarak artması veya aynı kalması demektir.

IIC-SORUMLULUK

Alacaklının alacağını alabilmesi için borçlunun malvarlığına cebri icra (zorla ifa ettirme) yoluyla el koyabilmesi yetkisi ve borçlunun buna katlanmak zorunda olması demektir.

1-Sorumluluk türleri

a- Şahıs ile sorumluluk:
Alacaklının olacağını tahsil edebilmek için borçlunun şahsına el atabilmesi demektir. Çok eski devirlerde uygulanmıştır. Günümüzde borç için hapis cezası ve şahıs ile sorumluluk geçerli değildir .

b- Mal ile sorumluluk:
Alacaklının alacağını alabilmesi için borçluya ait mal varlığına cebri icra yoluyla el koyabilme yetkisi ve borçlunun da bunlara katlanmak bunlara katlanmak zorunda olması demektir.
Modern hukuk sisteminde mal ile sorumluluk geçerlidir.İki çeşittir.

b1-Sınırsız Sorumluluk;
Borçlunun tüm mal varlığı ile sorumlu olmasıdır.Kural olarak tüm mal varlığıyla sorumluluk esastır. Örnek zincirleme kefalet durumu.
Ancak icra iflas kanunun 82. maddesindeki haczi caiz olmayan mallar bundan muaftır. Haczi caiz olmayan mallar kişinin elbisesi,yatağı,mutfak eşyaları gibi

b2-Sınırlı sorumluluk:
Borçlunun(borcundan dolayı) mal varlığının bir kısmı ile sorumlu olmasıdır.iki çeşittir

i)belirli mallarla sorumluluk: borçlu bütün mallarıyla değil bazılarıyla sorumludur.(kanundan veya sözleşmeden doğabilir) Örnek devlet (hazine) miras bırakanın borçlarından kendisine bırakılan kısım kadarından sorumludur.

ii) belirli miktarla sorumluluk.
Kural olarak tüm mal varlığı ile sorumlu olan borçlunun belli bir miktarla sorumlu tutulmasıdır.
Örnek. Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumlu olacağı borcun miktarının para olarak belirtilmesi şarttır. Aksi halde geçerli olmaz.

2-Eksik Borçlar

a-evlenme tellallığından doğan ücret borcu
evlenmeye aracılık eden kişiye Borçlar Kanunumuz alacaklı olduğu iddiasıyla dava açma hakkı tanımamıştır.Burada Kanun evlenmenin ahlaki değerini göz önüne alarak evliliğin para karşılığı sözleşme konusu yapılmasını önlemek istemiştir.

b-Kumar ve bahisten doğan borçlar
Bu borçlar için alacaklı açısından dava hakkı tanınmamıştır.

c-eşler arasındaki borçlar
Medeni kanunumuza göre eşler arasındaki borçlar talep ve dava edilebilen ancak evlelik devam ettiği sürece cebri icra edilemeyen borçlardır.

d-Zamanaşımına uğramış borçlar
Zamanaşımına uğramış bir alacak için alacaklının ifa talebinde bulunması halinde borçlu zamanaşımı def’ini ileri sürerek borcu ödemekten kaçınabilir.

e-Ahlaki vazifelerden doğan borçlar
Ahlaki kurallar gereği bir kimsenin başkalarına karşı yapması icap eden davranışlar (örneğin muhtaç olanlara yardım etmek ) kişilerin sosyal vazifeleridir. Hukuki açıdan da ahlaki görevlerden doğan borçlar kabul edilmiş ancak , bu borçların cebri icra ve dava yoluyla takibi imkanı sağlanmamıştır.




































BORÇLAR HUKUKU


I.KISIM II.KISIM
GENEL HÜKÜMLER ÖZEL BORÇ İLİŞKİLERİ














































BİRİNCİ KISIM

GENEL HÜKÜMLER


BİRİNCİ BÖLÜM: BORÇLARIN DOĞUMU(TEŞEKKÜLÜ)

BORC İLİŞKİSİNİN KAYNAKLARI


Akitler(sözleşme) ve diğer haksız fiiller haksız iktisap
hukuki işlemler (sebepsiz zenginleşme)

A-HUKUKİ İŞLEMLER VE SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN BORÇLAR

1-Borçlar kanunun 1-40. maddeleri akitten doğan borçları diğer kısımlar ise haksız fiilden doğan borçlar ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçları düzenler.


A.1Hukuki işlemler
Hukuki işlem bir sonuç elde etmek üzere irade açıklamasında bulunmasıdır. İki çeşittir.

a)Tek taraflı hukuki işlemler
sadece bir tarafın irade beyanıyla meydana gelen hukuki işlemlerdir.örnek.vasiyet.Vasiyeti yapanın (vasiyetçinin, mirası bırakanın)iradesini kanunun öngördüğü şekle uygun olarak açıklamasıyla doğmuş olur.başkasının iradesini açıklamasına gerek yoktur aynı şekilde vakıf kurma da tek taraflı bir hukuki işlemdir.

b)Çok taraflı hukuki işlemler;
Birden fazla kimsenin irade açıklamasında bulunmasıyla meydana gelen işlemlerdir.”ortak hukuki işlem” “karar” ve “sözleşme” gibi türleri vardır.
En önemlisi iki taraflı hukuki işlem olan sözleşmelerdir..

A.2 Akitten doğan borçlar (sözleşmeler)

1-AKİTLER( SÖZLEŞME)
İki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla kurulur.Yani sözleşmede iki irade beyanı vardır.Bunlardan önce açıklanan iradeye icap (teklif)denir.İcap sözleşme yapma çağrısıdır.Karşı tarafın irade beyanına kabul denir.Karşı tarafın kabul beyanıyla sözleşme kurulmuş olur.
Örnek. Fiyat listesi gönderilmesi icap değildir ancak fiyat gösterilerek mal satılması icap sayılır.
BK na bir göre sözleşmenin geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değildir.Bazı sözleşmeler için ise belirli şekil öngörülmüştür.Örneğin taşınmaz mal satımı resmi şekle tabidir.
Alacağın temliki (alacağın bir başka kişiye devri) yazılı şekle tabidir. Bu şekle uyulmamış sözleşmeler hukuken sakattır.
Bir sözleşmenin belirli süre sonra (zamanı gelince)yapılması mecburiyetini getiren sözleşmelere “ön sözleşme” veya “sözleşme yapma vaadi” denir Zamanı gelince, alacaklıya asıl sözleşmenin yapılmasını isteme hakkı verir. Örnek taşınmaz satış vaadi sözleşmesi)

Sözleşmeler , eğer yasal şekil koşuluna uyulmamışsa , taraflardan biri temyiz kudretine sahip değilse, danışıklı (muvazaalı) ise, konusu genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına ,emredici hükümlere aykırı ise kesin hükümsüzlük (geçersizlik) yaptırımı ile karşılaşır.
Eğer sözleşmede iradeyi sakatlayan haller varsa veya gabin (sömürülme) durumu varsa iptal edilebilirlik yaptırımı ile karşılaşır.
Sözleşmeye taraf olanlardan biri yükümlülüğünü yerine getirmeyerek diğer tarafı zarara uğratmışsa zararı gidermek (tazmin)zorundadır

2-SÖZLEŞME TÜRLERİ
Sözleşmeler borç yüklenen tarafın sayısına göre “ tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler” ve “iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler” şeklinde ikiye ayrılır.

2A-BORÇ YÜKLEMELERİ BAKIMINDAN SÖZLEŞMELER
“Tek tarafa borç yükleyen sözleşmeler “
taraflardan sadece birisi borç altına girer diğer taraf ise borç yüklenmez. Örnek. Bağışlama sözleşmesinde sadece bağışlayan borç altına girer. Bu borç bağışlama konusu şeyin mülkiyetinin diğer tarafa devredilmesidir.bağışlanan kişi ise boç altına girmez sadece bağışlanan şeyin mülkiyetinin kendisine geçirilmesini isteme bakımından alacaklı durumunda bulunmaktadır.

“iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler”
taraflardan her ikisi de borç altına girmektedir. Örnek satım, trampa, kira, istisna (eser) ve hizmet sözleşmeleri bu tür sözleşmelerdendir.bu sözleşmelerde taraflardan her biri karşılıklı olarak diğerine karşı bir edimde bulunmakla yükümlüdür. Örneğin satım sözleşmesinde satıcı sattığı malın mülkiyetini alıcıya devretme , alıcı ise kararlaştırılan bedeli satıcıya ödeme borcu altına girer. Bu tür sözleşmelerde her iki tarafın edimi karşılıklı olarak mübadele edilmektedir bu tür sözleşmelere “tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler” veya “karşılıklı sözleşmeler” denir. İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden bazılarında ise (ariyet, karz, vekalet, vedia) edimlerin karşılıklı değiş tokuşu söz konusu değildir.Bunlara da “eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler denir”.

2B-BAĞLI OLDUKLARI ALAN BAKIMINDAN SÖZLEŞMELER
Borçlar hukuku iki kısımdan oluşuyordu. Birinci kısımda genel hükümler ikinci kısımda ise özel borç ilişkileri yer alır. Bu kısma akdin muhtelif nevileri (çeşitleri9 dense de bu doğru bir ifade değildir. Çünkü Bunların hepsi borçlar kanununda yer almayıp bazıları kendi kanunları ile düzenlenmektedir.örnek. faktoring sözleşmesi, evlenme akdi 8medeni kanun ) vb.


A.3-Sözleşmenin meydana gelmesi

I-İCAP (SÖZLEŞME YAPMA TEKLİFİ)

1a-Tanım:

Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için gerekli olan iki irade açıklamasından zaman itibariyle ilk önce yapılana “icap” (öneri) , bu açıklamayı yapan tarafa da icapçı (öneren ) denir.

1b-icabın unsurları.

i-icap zaman bakımından önce açıklanan irade beyanıdır.
ii-icap tek taraflı ve varması (ulaşması) gerekli bir irade beyanıdır.
iii-İcap icapta bulunan kimsenin (icapçının ) bu beyanı ile bağlı olma niyetini yansıtmalıdır. Yani icap oluşmuşsa icapcıyı bağlar. İcapcının beyanından icabı (önerisi) ile bağlı olma niyeti açıkça anlaşılmaz ise bir icap değil icaba davet söz konusu olur.

iv-İcap yapılmak istenen sözleşmenin tüm esaslı (asli)unsurlarını içermek zorundadır.
Yani icap (öneri) yöneltildiği tarafın (karşı taraf) tereddüte düşmeden kabul ya da iradesini açıklayabileceği şekilde olmalıdır.Örneğin bir mal satılacaksa hangi malın satılacağı, özellikleri, hangi fiyata satılacağı, miktarı vb

v-İcap mutlaka bir karşı tarafa yöneltilmiş olmalıdır. Karşı taraf tek kişi de olabilir veya icap kamuya karşı da olabilir. Bu durumda umuma icap söz konusudur.
Örnek: gazetelere verilen kiralık ev ilanları vb.

1c-icabın bağlama süresi

i-süreli icaplarda:
bir kimsenin belli bir süre bağlı olmak niyeti ile beyan ettiği icaba süreli icap denir.
Süreli icapta bulunan kimse bu sürenin sonuna kadar icabı ile bağlı kalır. Kabul haberi bu süre bitmeden önce icapçıya ulaşmazsa icapçı (öneren) artık icabı ile bağlı kalmaktan kurtulur.

ii-süresiz icapta

yani icapçının kabul için bir süre belirlememiş olduğu durumda ise

-hazır olanlar arasında
Süresiz bir icap hazır olanlar arasında yapıldığı takdirde , kabulcü derhal kabul beyanını açıklamazsa icap bağlayıcılığını yitirir.İki tarafın telefonla veya temsilcileri aracılığıyla yapmış oldukları icaplar , hazır olanlar arasında yapılmış sayılır.
-hazır olmayanlar arasında
Karşı karşıya bulunmayanlar arasında yapılan süresiz icabın bağlama süresi vaktinde gönderilmiş bir kabul haberinin icapcıya ulaşacağı ana kadardır. Süresi içinde ulaşacak şekilde gönderilen ancak vaktinde ulaşmayan kabul haberini alan icapcı , bununla bağlı olmak istemediğini derhal karşı tarafa kabulcüye bildirmediği takdirde sözleşme yine kurulmuş olur.

1d-İcaptan dönme
İcapcı kural olarak açıklamış olduğu icap beyanı ile bağlıdır, kabul beyanının açıklanması ile akit kurulmuş olur.Ancak BK m 9 a göre şu 3 durumda icapcı (öneren) icabından dönebilir.
-İcaptan dönme (rücu) beyanı, icaptan önce ulaşırsa (kabulcüye)
-İcaptan dönme beyanı , icap ile aynı anda karşı tarafa ulaşırsa
-İcaptan dönme beyanı kabulcüye icaptan sonra ulaşmakla beraber icaptan önce öğrenilirse icapcı icabından dönmüş (vazgeçmiş) sayılır. Yani icap hiç yapılmamış sayılır
kısaca icapçı icap kabulcü tarafından öğrenilinceye kadar beyanından döndüğünü kabulcüye bildirerek icabından dönebilir.

1e-Ölüm veya ehliyetsizliğin icaba tesiri

i-icapçı açısından
İcapçı, icabını açıkladıktan sonra (bağlayıcılık süresi içinde) ölürse veya fiil ehliyetini yitirirse , icapçı açısından şahsi edim niteliğinde olan beyanlar geçerliliğini yitirir. Maddi edimlere ilişkin icaplar ise bağlayıcılığını korur ve kabulcünün kabul beyanını açıklaması ile sözleşme kurulmuş olur.Meydana gelen (kurulan) bu sözleşme ile ölüm halinde (icapçı ölürse) mirası reddetmemiş olan mirasçılar bağlı olurlar.Örnek: satım sözleşmesinde icapta bulunan kişi ölmüşse ve karşı taraf süresi içinde kabul beyanında bulunursa (icapçı ölmüşken) icapcının maddi edimi (malın teslimi) ile mirasçılar bağlıdır.

ii-kabulcü açısından
Kabulcünün kendisine gönderilen icabın bağlama süresi içinde ölmesi veya fiil ehliyetini yitirmesi halinde aynen icapta olduğu gibi kendisine şahsi bir edimi ifa etmesini öneren beyanlar geçersiz kalır.Kabulcünün maddi bir edimi ifa etmesini öneren beyan mevcutken kabulcünün ölmesi halinde mirasçıları icapçıya kabul haberi göndererek sözleşmeyi inşa edebilirler.

II-KABUL (SÖZLEŞMENİN KURULMASI)

a-tanım
kabul , icapçının yapmış olduğu öneriye(icaba) kabulcünün verdiği olumlu cevaptır.
Yani kabulcünün kendisine yapılmış olan icapla tamamen mutabık olduğuna ilişkin tek taraflı ve varması (ulaşması) gerekli irade açıklamasıdır.

b-kabulün unsurları

-Kabul beyanı tamamen icaba uygun ve onu onaylar nitelikte olmalıdır. Eğer kabulcünün beyan ettiği irade icabı değiştirir veya tamamlar nitelikte olursa , kabul değil yeni bir icap durumu söz konusu olur.
-Kabul beyanının sözleşmenin kurulmasını sağlayabilmesi için mutlaka icabın bağlama süresi içinde icapcıya ulaştırılması gerekir.İcabın bağlama süresini aşarak icapcıya ulaşan kabul beyanı kabul değil yeni bir icap sayılır.
-Kabul beyanı yazılı sözlü veya temsilci aracılığıyla da açıklanabilir.8şekle tabi değildir)

c-zımni kabul

Eğer kabul iradesi açık olarak beyan edilmişse (kullanılan ifade ve sözcüklerden duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıkça anlaşılıyorsa) buna açık(sarih) kabul denir
Kabulcünün icabı kabul ettiği açıkça anlaşılmamakla beraber (susma ve sessiz kalma) takındığı tavır ve davranışlardan onun bunu kabul ettiği sonucu çıkarılabiliyorsa buna da örtülü(zımni) kabul denir.Susmanın yanında sahiplenme ve ifa(yerine getirme) ile de zımni kabul halleri mevcuttur.
Örnek. Kendisine gönderilen kumaştan bir takım elbise dikmesi istenilen terzinin , kumaşı uygun bir süre içinde geri göndermemesi, elbiseyi dikmeyi kabul ettiği anlamına gelir.
d-kabulden dönme
Kabulden dönme beyanı (açıklaması) kabul beyanından önce veya aynı anda ulaşması hatta sonra ulaşsa bile icapcı tarafından önceden öğrenilirse kabulcü kabulden dönmüş olur. Bu durumda kabul beyanı hiç açıklanmamış olur ve akit meydana gelmez.

e-ölüm yada ehliyetsizliğin kabule etkisi
Kabul beyanında bulunduktan sonra kabulcünün ölmesi veya fiil ehliyetini kaybetmesi halinde şahsi edimler için mirasçılar bağlı değildirler.Örnek. bir şarkıcının konser teklifini kabul ettikten sonra ölmesi halinde meydana gelen akit kendiliğinden sona erer. Maddi edimler (para, mal) için kabul beyanı ile kurulan sözleşme ile kabulcünün mirasçıları bağlı olurlar.

III-SÖZLEŞMENİN MEYDANA GELDİĞİ AN

-hazır olanlar arasında yapılan bir sözleşme “ kabulün açıklandığı anda” meydana gelmiş (kurulmuş) olur.
- hazır olmayanlar arasında yapılan bir sözleşmenin hangi anda meydana geldiğini belirlemek biraz güçtür. Bu konuda açıklama, gönderme, varma, öğrenme anlarını esas alan dört teori vardır.
BK. muz bunlardan varma(vusul) teorisini benimsemiştir. Yani kabul haberinin icapçıya ulaştığı (vardığı) anda sözleşme kurulmuş olur.
Burada önemli bir husus vardır. BK m9 ile BK m10 daki iki durum farklıdır. BK m 10 da hazır olmayanlar arasında yapılan bir sözleşmenin hangi andan itibaren hüküm (sonuç ) doğuracağı açıklanmıştır. Bu bakımdan sözleşmenin kurulduğu an ile sonuç doğurduğu an farklı şeylerdir.BK 10 m ye göre sözleşme kabul haberinin gönderildiği anda hüküm doğurmaya başlar. Bunun önemi özellikle faizde görülür. Faiz sözleşmenin meydana geldiği andan(kabulün icapcıya vardığı an) değil kabul haberinin gönderildiği andan itibaren işlemeye başlar.

A4-ilan suretiyle yapılan vaadler

Dar anlamda ilan suretiyle vaad ve ödüllü yarışma ilanı olarak iki çeşittir.

I-TANIM
“Belirli bir işin yapılmasına veya bir sonucun elde edilmesine karşılık bir mükafatın verileceğinin umuma (halka) hitaben ilan suretiyle taahhüt edilmesidir.”

II-ŞARTLARI
-vaad umuma yani ismen belirtilmemiş olan kimselere yöneltilmiş olmalıdır.
-vaad aleni olmalı yani ilan yoluyla yapılmış olmalıdır. (gazete, radyo,tv, afiş)
-yapılan vaad ciddi olmalıdır.
-Vaad edilen mükafat önceden belirlenmiş olmalıdır.
- Vaad edilen mükafat para ile değerlendirilebilir olmalıdır.
-İlan suretiyle vaade bulunan kimse bir edimin yerine getirilmesini istemektedir.
İstenen bu edimin hukuka ve ahlaka aykırı olmaması,, kişilerin haklarını çiğnememesi, ve imkansız olmaması da gerekir.
Örnek:Kanser aşısının bulunması ilan suretiyle vaade konu olabilir.

III-SONUÇLARI
- ilan suretiyle yapılan vaadde gerçekleştirilmesi istenen edim yerine getirilince ilan suretiyle vaade bulunan kimse bu vaadini yerine getirmek (ödülü vermek) zorundadır. Mükafatın muacceliyet anı, yerine getirilen edimin vaad edene ulaştığı andır.
- Edimi bir kişi yerine getirmişse ödül o kişiye verilir Birden fazla kimsece yerine getirilmişse ödülün kime verileceği vaad edenin iradesine göre belirlenir. İrade açık değilse hakimin tkdirine bağlıdır. Hakim hal ve şartlara ve vaadin mahiyetine göre karar verir. (bölüştürebilir, kura çekebilir veya birisine öncelik verebilir)

A5- Sözleşmelerin şekli

1-ŞEKİL KAVRAMI
muayyen (belirli) bir tarzda veya belirli vasıtalar ile beyan edilmesi (açıklanması) demektir.
Kaynaklarına göre: kanuni şekil-iradi şekil
Amaçlarına göre ise geçerlilik şekli-ispat şekli gibi ayrımlara rastlanır.

II-TÜRLERİ

IIA-Amaçlarına göre

a-geçerlilik (sıhhat, muteberlik) şekli

Bir sözleşme öngörülmüş olan şekle uyularak yapılmadıkça geçerli olarak doğmayacaksa , bu bir geçerlilik şeklidir.
Bk m 11/1 e göre ”sözleşmenin sıhhati kanunda açıklama olmadıkça hiçbir şekle tabi değildir” diyerek sözleşmelerin kural olarak şekilsizce yapılacağı esasını kabul etmiştir.
Kanunun istisnai olarak öngördüğü şekil ile bizzat tarafların aralarında önceden kararlaştırdıkları şekil geçerlilik şeklidir.

b-ispat şekli
Bir sözleşmenin varlığının kanıtlanması için öngörülen şekildir.yani bir sözleşmenin varlığı ancak bir şekilde ispat edilebilecekse bu şekil bir ispat şeklidir.
Örneğin.1.1.2000 tarihinden itibaren 40 milyon TL yi aşan hukuki işlemler ancak yazılı bir belgeyle, yani senetle ispat edilebilir.(HUMK m 288) İspat şekli BK nu değil Medeni Usul(yargılama) Hukuku nu ilgilendiren bir konudur.

IIB-KAYNAKLARINA GÖRE

a-Kanuni şekil iradi şekil

kanuni(yasal) şekil bizzat kanunun öngördüğü şekildir.yani bir sözleşmenin geçerli surette meydana gelmesi için tarafların iradelerini hangi şekilde açıklamaları gerektiğinin bizzat kanun tarafından belirlenmesidir.

İradi şekil ise kanunun şekle tabi tutmadığı bir sözleşmeyi tarafların kendi istek ve iradeleriyle bir şekle tabi tutmalarıdır.
Borçlar Kanununa göre taraflara şekle tabi tutulmamış bir sözleşmeyi istedikleri şekilde düzenleme imkanı sağlamıştır. Buna sözleşme serbestisi denir ve emredici kurallara ve kamu menfaatine, genel ahlak ve adaba aykırı olmayan her türlü konuda serbestçe sözleşme yapılabilir.Ancak taraflar kanunen şekle tabi olmayan bir sözleşmenin hususi (özel) bir şekle göre yapılmasını kararlaştırmışlarsa , sözleşme kararlaştırılan şekilde yapılmadıkça iki tarafı da bağlamaz.

IIC-KANUNİ GEÇERLİLİK ŞEKLİNİN TÜRLERİ

1 - Yazılı geçerlilik şekli

tarafların el yazısı daktilo bilgisayar ile bir senet düzenleyerek altını imzalamalarıdır.
Borçlar Kanunu “alacağın temliki(devri)”, “bağışlama taahhüdü”, “rekabet yasağı”, “kefalet” , “gayrimenkul tellallığı” kaydı hayatla irat (gelir)” gibi hukuki işlemleri yazılı şekle tabi tutmuştur.Yazılı şekil iki unsurdan oluşur


a- metin:
Metin tarafların irade açıklamalarını içeren karşılıklı olarak anlaştıkları hususları belirten kısımdır.Metni borçlu veya alacaklı dışında 3. bir kişi de yazabilir.”el yazısı ile vasiyetname” nin el yazısı ile bizzat vasiyet eden tarafından yazılması zorunludur.Metinde kullanılan dil ve ifade biçiminin senedin geçerliliği üzerinde etkisi yoktur.
Borçlanan tarafından imzalanmışsa telgrafname ve mektup dahi senet sayılır.(BK m 13/2)

b- İmza:
Kişinin önad ve soyadının yazılmasından oluşan işarettir.Tam olarak yazılması zorunlu değildir.Önemli olan imza sahibinin kim olduğunun anlaşılır olmasıdır.Yazılı şeklin tamam olması için metnin borçlanan tarafından imzalanmış olması gerekir.Tek tarafı borçlandıran bir sözleşmeyi borç altına girenin imzalaması yeterlidir. Örneğin kefalet sözleşmesini kefilin imzalaması yeterlidir ayrıca alacaklının imzalaması gerekmez.
BK m14 e göre imzanın nasıl olacağı şöyle açıklanmıştır. “ İmza üzerine borçlanan kimsenin el yazısı olmak lazımdır”
Kendi el yazısı ile imzalamanın istisnaları ise
Çok sayıda kıymetli evrak(Hisse Senedi vb.) imzalamak için imza bir alet vasıtasıyla atılabilir.
Görmeyenlerin imzaları usulen onaylanmadıkça (noterce) veya metinde geçen hususu öğrenmiş oldukları ispatlanmadıkça imzalayanı bağlamaz.
İmza atamayanlar (okuma yazma bilmeyenler ile sakatlar ve çolaklar) ya usulen onaylanmış ve el ile yapılmış bir işaret (mühür) veya parmak basmak suretiyle imza edebilirler.Ancak bu işaretlerin imza yerine kullanılabilmesi için onaylanmış (noter tarafından)olması şarttır.
Temsilci borçlu adına senete imza atamaz kendi adına atabilir.
İmza metnin sonuna (metin bitince ) atılır.

2-Resmi şekil
Hukuki işlemin yetkili resmi bir makam önünde yapılmasıdır.Bu makamlar (hukukumuzda) “hakim”, “noter” , ve “tapu memuru” dur. Bu makamların düzenledikleri senetlere resmi senet denir. Resmi senetlerin içeriğinin aksi ispatlanıncaya doğru olduğu hakkında bir karine (varsayım) vardır
3-Tescil ve ilan

III-ŞEKLE UYMAMANIN SONUÇLARI
Kanunun ister yazılı olsun ister resmi olsun şekle tabi tuttuğu hukuki işlemlerin mutlaka aranılan şekle uyularak yapılmaları şarttır. Aksi halde bu işlem hiçbir hüküm ifade etmez yani batıldır.(geçersizdir.)
Şekle uymamanın yaptırımı “mutlak butlan” olduğundan taraflarca ileri sürülmesine gerek olmadan hakimce re’sen dikkate alınır.(görevi gereği)

A6-sözleşmenin konusu

I-Sözleşme serbestisi ilkesi ve önemi

“Sözleşme Serbestisi” başka bir deyişle “Akit Yapma Serbestisi İlkesi”, Borçlar Hukuku alanında geçerli olan akitlere ilişkin önemli bir ilkedir.Bu ilkeye göre, sözleşme
yapmak isteyen kişiler, sözleşmeyi yapıp-yapmamak, sözleşmenin konusunu, türünü, karşı
tarafını, edimin miktarını tayin etmek, sözleşmeye son vermek yada sözleşmeyi tadil etmek
hususlarında serbestçe (özgür iradeleri ile) hareket ederek, hukuk dünyasında, kanunda yer
almayan tipte ve içerikte sözleşmeler yaratabilirler. Ancak, hemen belirtelim ki, bu ilke Özel
Hukuk alanında sadece Borçlar Hukukunda geçerli olup, Aile Hukuku, Eşya Hukuku gibi
Medeni Hukukun diğer dallarında uygulanmaz.

II-Sözleşme Serbestisinin Sınırları

Sözleşme serbestisi ilkesinin kişilere tanımış olduğu bu geniş hareket alanı, kanundan kaynaklanan birtakım sınırlamalarla nispeten daraltılmıştır. Borçlar Kanunumuzun 19. ve 20. maddelerinden kaynaklanan bu sınırlamaları şu şekilde sıralayabiliriz:

Sözleşme Serbestisinin Sınırları



Kanuna Aykırı Kamu Düzenine Şahsiyet Haklarına Ahlaka ve Adaba Edimin Konusunun
Aykırılık Aykırılık Aykırılık İmkansız Olmaması




1. Kanuna Aykırılık
Sözleşmeler, kanunda emir yada yasak şeklinde belirtilmiş olan amir (emredici) hükümlere aykırı olamazlar. Başka bir deyişe, kişiler sözleşme yaparken kanunun emredici hükümlerine aykırı hususlar kararlaştıramazlar. Yani, akdin tarafları, aralarındaki anlaşma ile, kanunun emrettiği yada yasakladığı bir hususu kendileri açısından mümkün hale getiremezler.


2. Kamu Düzenine Aykırılık
Bu esas uyarınca, taraflar aralarında kararlaştırdıkları hususlarda, toplumun (kamunun) genel düzen ve asayişine aykırı hükümlerin yer almamasına dikkat etmek zorundadırlar. Aksi takdirde, yani kamu düzenine aykırı hükümler içeren bir akit geçerli olmayacaktır.

3. Şahsiyet Haklarına Aykırılık
Yapılan bir sözleşmede şahsiyet haklarına aykırı hükümlerin bulunması halinde, sözleşme serbestisinin sınırları aşılmış olmaktadır. Buna göre; bir kimsenin kendi rızası ile dahi olsa şahsiyet haklarından feragat etmesi (vazgeçmesi), bu haklarına aykırı hükümler içeren sözleşmelere taraf olması mümkün değildir. Aynı şekilde, hiç kimse vücut bütünlüğünü tahribe ilişkin akit yada fiil ehliyetini kısmen dahi olsa sınırlayan hukuki işlem yapamaz. Bir kimsenin ekonomik bütünlüğü üzerinde, şahsına sıkı sıkıya bağlı olan hakları da (meslek sırları, çalışma özgürlüğü gibi) şahsiyet haklarından sayıldığı için, bu haklarına mugayir (aykırı) sözleşmeler de, sözleşme serbestisinin sınırlarına aykırıdır.

Şahsiyet haklarına aykırılık durumlarına örnek olarak; hizmet akdi yaparak hiç evlenmeme borcu altına giren kimsenin durumu yada yaptığı sözleşme ile para karşılığında din değiştirme borcu yüklenen kimsenin durumu gösterilebilir.

4. Ahlaka ve Adaba Aykırılık
Konusu ya da amacı toplum tarafından kabul edilen genel ahlak anlayışına aykırı düşen sözleşmeler, hukuken geçerli olamazlar. Evlilik dışı ilişki karşılığı ücret ödenmesi yada fuhuş faaliyetinde bulunmak isteyen kimseye ev kiralamak için yapılan kira akdi, ahlaka aykırılık nedeniyle batıldır (geçersizdir). fuhuş faaliyetinde bulunmak isteyen kimseye ev kiralamak için yapılan kira akdi, ahlaka aykırılık nedeniyle batıldır (geçersizdir).

5. Edimin Konusunun İmkansız Olması
Bir sözleşmede taraflarca karşılaştırılan edimin konusunun objektif olarak imkansız olması,yani herkes açısından yerine getirilmesi gayri mümkün bir davranış olması hali de sözleşmenin meydana geldiği andaki ve herkes açısından söz konusu olan, (objektif) imkansızlıktır.

III-Sınırların Aşılmasının Yaptırımı

a-mutlak butlan
Bk m 20 ye göre böyle bir sözleşme(sözleşme serbestisinin sınırlarını aşan) batıldır.Sözleşme serbestisinin sınırlarının aşılması halinde,yapılan akit mutlak butlan yaptırımı ile geçersiz kalır.
Mutlak butlana tabidir demenin anlamı şudur. Yapılmış olan sözleşmeden hiçbir hüküm doğmaz,sözleşme yapıldığı andan itibaren hiç yapılmamış gibidir ve kanuni sonuçlar doğurmaz.
Sözleşmenin mutlak butlana tabi olduğunu (batıl) sadece taraflar değil 3. kişiler de ileri sürebilir.Hatta bir davada mutlak butlan ileri sürülmemiş olsa dahi hakim bunu resen dikkate almak zurundadır. Çünkü bu bir def’i değil bir itirazdır.

b-nispi(kısmi) butlan
. Sözleşmenin tamamını etkilemeyen bir yada birkaç madde sınırlara aykırı ise, sadece bu maddeler geçersiz kalır. Bu duruma ise, mutlak butlandan farklı olarak, kısmi butlan adı verilir.
Sözleşmede batıl olan kısım olmadan sözleşmenin yapılamayacağı hal ve şartlardan çıkarılabiliyorsa ve sözleşmeden yararlanan bunu ispat ederse , sözleşmenin tamamı batıl olur.

A7-Sözleşmelerin yorumu
Bk m 18 akitlerin tefsiri kenar başlığında “ Bir akdin şekil ve şartlarını belirlemede , iki tarafın gerek yanlışlıkla (sehven),gerekse gerçek maksatlarını gizlemek için kullandıkları tabirlere ve isimlere bakılmayarak onların gerçek ve müşterek maksatlarına bakmak gerekir” demektedir.
Sözleşmeleri yorumlama ihtiyacı , çoğu defa tarafların , yapılmış olan irade açıklamalarında kullanılan bir deyimin veya sözcüğün anlamında anlaşamamaları halinde ortaya çıkar.Aksi halde ortada bir sorun yoktur yani yorum gerektiren bir durum mevcut değildir.

Sözleşmedeki irade açıklamalarının yorumunda günümüzde gerek doktrin, gerek yargısal içtihatlarda hakimin “güven ilkesi” ne uygun olarak işin özel durumunu, hal ve şartları gözden uzak tutmayan; orta zekalı,dürüst ve güvenilir bir kişinin alışılmış hayat şartlarına ve deneyimlerine göre vereceği anlamı esas alması görüşü egemendir.

A8- İrade ile beyan arasındaki uygunsuzluk halleri

Bir sözleşmenin geçerli olarak doğması için Tarafların karşılıklı irade açıklamaları arasında uygunluk bulunması yanında tarafların kendi iradeleri ile irade açıklamaları arasında da uygunluk olması gerekir.
İrade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk kasdi olarak (bilerek ve isteyerek) veya gayri kasdi olarak (bilmeyerek ve istemeyerek) oluşabilir.

İrade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluk her iki tarfça kasdi olarak meydana getirilmişse buna “muvazaa”(danışıklık) gayri kasdi (kasıt olmadan)meydana gelmişse “buna da irade bozukluğu” denir

İrade ile beyan arasındaki uygunsuzluk halleri

I-İrade ile beyan arasında tarafların
istemi ile yaratılan
II- İrade ile beyan arasında tarafların
istemi dışında yaratılan (irade bozukluğu)
taraflardan birinin a-hata/yanılma (esaslı hata)
istemi ile oluşan b-hile(aldatma)
b -latife beyanı c-ikrah(tehdit,korkutma)
c -zihni kayıt
her iki tarafın istemi ile oluşan
a -muvazaa


1a) Muvazaa (danışıklılık)

“Bir beyanın (açıklamanın) KARŞI TARAFINDA MUVAFAKATİYLE (OLURU) YALNIZ GÖRÜNÜRDE YAPILMASINA , YANİ BEYAN EDİLEN ŞEYİN İSTENİLEN ŞEY OLMADIĞI HUSUSUNDA TARAFLARIN UYUŞMUŞ BULUNMALARINA, muvazaa; bu şekilde yapılmış işleme de muvazaalı muamele denir”



a1 -mutlak muvazaa
Taraflar gerçekte hiçbir işlem yapmadıkları halde , başkalarına karşı sanki bir hukuki işlem yapmış görünmek konusunda anlaşırlar.örneka Bir tacirin , mali durumu kötüleşen bir tacir arkadaşının ticari itibarını yükseltmek maksadıyla sanki borçluymuş gibi ona borç senedi (bono) vermesi ya da bir borçlunun alacaklısından mal kaçırmak için tv sini bir arkadaşına satmış gibi işlem yapması halinde mutlak (adi) muvazaa söz konusudur.

a2-nispi muvazaa

Taraflar ,aralarında yaptıkları gerçek hukuki işlemi görünürdeki işlemin arkasına saklamak yani görünürdeki hukuki işlemi yapmış gibi görünmek konusunda anlaşırlar.Örnekb bir kişi çok sevdiği çalışma arkadaşı bayana bir altın kolye hediye etmek istediği halde , karısı ile bu yüzden anlaşmazlık çıkmasından çekindiği için arkadaşıyla anlaşarak satım sözleşmesi yaparsa , bu bir nispi muvazaadır.çünkü taraflar gerçek iradelerine uygun olarak yaptıkları “bağışlama sözleşmesi” ni görünürdeki “ satım sözleşmesinin” arkasına gizlemekte , yani başkalarına karşı altın kolyeyi “bağışlanmış” değil “satılmış” gibi göstermektedirler.
Bir murisin (miras bırakan) mirasçılarından mal kaçırmak için bir malını oğluna bağışladığı halde , ona satmış gibi işlem yapması da nispi muvazaadır. (muris muvazaası denir)
Nispi muvazaa da bazen taraflar yaptıkları muvazaalı işlemle sözleşmenin bir şartını gizleme veya yanlış gösterme hususunda anlaşırlar.Örnek satılan taşınmazın satım bedelini daha az tapu harcı ödemek amacıyla düşük göstermeyi kararlaştırırlar.

Nispi muvazaa farklı şekillerde ortaya çıkabilir
i- sözleşmenin niteliğinde muvazaa
taraflar , yapmış oldukları asıl sözleşmeyi başka bir sözleşme gibi gösterebilirler.Örneğin kanuni mirasçılardan (mahfuz hisseli mirasçılar) mal kaçırmak isteyen babanın , eşi ile yapmış olduğu bağışlama akdini satış akdi gibi göstermesi.

ii- sözleşmenin şartlarında muvazaa
Taraflar yapmış oldukları sözleşmenin şartlarını ve konusunu, 3. şahısları yanıltmak amacıyla aslından farklı gösterebilirler.
Örneğin:
Daha az tapu harcı veya intikal vergisi ödemek macıyla gerçek satış bedelinin , görünürdeki işlemle düşük gösterilmesi

iii- sözleşmenin taraflarında muvazaa
akde taraf olan kimsenin 3. şahısları yanıltmak amacıyla , iki tarafın anlaşması ile gizlenerek, başka bir şahsın akdin tarafı gibi gösterilmesidir. Örneğin: A’ya satılan evin , A’nın icra takibinde olmasından dolayı mal kaçırmak maksadıyla A’nın eşi olan B ye satılmış gibi gösterilmesi.
Sözleşmenin taraflarında ve şartlarında muvazaa da görünürdeki işlemle gizli işlem arasında bir fark yoktur. Bu nedenle sözleşmenin taraflarında ve şartlarında yaratılan muvazaa ya kısmi muvazaa denir

a3-Muvazaanın sonuçları (hükümleri)

-mutlak muvazaada iki işlem vardır. Bunlardan birincisi tarafların, başkalarını aldatmak, gerçek iradelerini onlardan saklamak için amacıyla yaptıkları işlemdir ki buna görünürdeki işlem denir.
İkincisi ise görünürdeki işlemin kendi iradelerine uymadığı ve bunun sırf diğer kişileri aldatmak için yapıldığı hususunda tarafların anlaşmasıdır ki buna da muvazaa anlaşması denir.
-nispi muvazaa da ise ilaveten üçüncü bir işlem söz konusudur ki tarafların görünürdeki işlemin arkasına , sakladıkları gerçek işlemdir.bu işleme de gizli işlem denir.
Örnek b deki satım sözleşmesi “görünürdeki” bağışlama sözleşmesi ise “gizli işlem”dir.

1b-Latife (şaka beyanları)

Bir kimsenin irade beyanında bulunurken yaptığı objektif olarak ciddiye alınmayacak nitelikteki abartmalar veya aşağılamalardır.Örnek. Soruyu çözene ferrari araba bağışlayacağını söyleyen öğretmen.
Karşı tarafın ciddiye alabileceği nitelikteki abartmalar ise şaka beyanı sayılmaz ve sonuç doğururlar

1c-Zihni kayıt

Bir kimsenin bilerek ve isteyerek, asıl iradesiyle uyuşmayan bir beyanda bulunmasıdır. Zihni kayıt geçerli sonuç doğurur ve kastedilen hukuki işlem meydana gelir.
Zihni kayıtta, kişinin asıl iradesi kendi zihninde gizli kalmakta ve bu irade ile bağdaşmayan başka bir irade beyan edilmektedir. Örnek. Bir açık artırmada , rakibini kızdırmak amacıyla, aslında almayı istemediği bir tablo için yüksek fiyat öneren kişiye artırmanın kendisinde kalması.

2) İrade bozukluğu

İrade ile irade açıklaması arasındaki uygunsuzluğun bilmeden ve istemeyerek (gayri kasdi) olarak oluşmasıdır.

İrade bozukluğu Sebepleri

2a-hata (yanılma) :
iradesini açıklayan tarafın dikkatsizliğinden meydana gelir Örnek. Tacirin 10 ton pamuk almak isterken yanlışlıkla iradesini 100 ton pamuk alacağı şeklinde açıklaması

2b-hile:
Bir kimsenin bir takım yalanlarla hataya düşürülerek bir sözleşme yapma durumuna getirilmesidir.Hilede irade açıklamasında bulunan taraf hataya düşürülmektedir.Örnek. Altın suyuna batırılmış bakır bileziğin altın bilezik olarak daha düşük bedelle bir kişinin alması sağlanırsa bu bir hile dir.
Hata ya düşürülen taraf (esaslı hata olmasa dahi) bu hileye maruz kalmasından dolayı yine de yapılan sözleşmeyle bağlı değildir.
Kanunumuz hilenin bizzat krşı taraf ya da 3. bir kişi aracılığıyla yapılması arasında sonucu bakımından bir fark gözetmemiştir.Yani hileye maruz kalan taraf her 2 durumdada sözleşmeyle bağlı değildir.

2c-İkrah (korkutma)
Bir kimse kendisine ya da yakınlarından birine bir zarar verileceği tehdidi altında iradesini açıklamak zorunda kalmaktadır.bu nedenle açıkladığı iradesi gerçek iradesine uymamaktadır.
Örnek. Bir kimsenin tabanca tehdidi altında evini kiraya vermesi.

2d-İrade bozukluğunun (fesadının) sonuçları
-İrade bozukluğu hallerinden (hata,hile, ikrah) birinin mevcut olduğu bir sözleşme, iradesi bozulmuş (fesada uğramış) bulunan tarafı bağlamaz, fakat karşı taraf bununla bağlıdır. Yani irade bozukluğu hallerinin yaptırımı tek taraflı bağlamazlık tır.
-İradesi fesada uğramış olan taraf bu sözleşmeyi iptal edebilir. İptal iradesini açıklaması yeterlidir. Mahkemeden karar almaya gerek yoktur. İptal kararı karşı tarafa vardığı andan itibaren sözleşme ortadan kalkmış olur. İptal iradesini açıklama 1 yıllık hak düşümü süresine tabidir. Aksi takdirde sözleşmeye icazet vermiş olur.İcazet iradesi bozulmuş olan tarafça yinede verilmek isteniyorsa baştan da verilebilir. Böylece sözleşme yapıldığı andan itibaren sağlık kazanır.(bağlayıcı olur)

A9-Gabin

I-Tanım
Gabin (aşırı faydalanma), iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birinin darda kalmasından, düşüncesizliğinden veya tecrübesizliğinden yararlanarak edimler arasında yaratılan açık oransızlıktır.


II-Şartları

a)-edimler arasında açık bir oransızlığın bulunması(objektif şart)
Hakimin bu oransızlığı değerlendirirken edimlerin(karşılıklı yükümlerin) sözleşmenin yapıldığı andaki ekonomik değerlerini araştırması gerekir.Değerlendirme sonunda edimler arsında aşikar (herkesin görebileceği kadar açık seçik) bir oransızlık varsa bu şart gerçekleşmiş olur.
Örneğin:Bir diş doktorunun diş çekme ücreti olarak hastasından 500 milyon TL istemesi halinde bu oransızlık aşikar bir oransızlıktır.

b)-Açık oransızlığın karşı tarafın özel durumundan yararlanılarak yaratılması

Gabin’in sözleşmenin iptaline neden olabilmesi için belli sebeplerden ileri gelmesi gerekir.Bunlar

Darda kalma bir kimsenin zor durumda bulunması, büyük bir sıkıntı içinde kalmış olması demektir.Örneğin açlıktan ölmek üzere olan bir kimsenin çok düşük ücretle çalışmaya zorlanması

Düşüncesizlik (hiffet) bir kimsenin giriştiği hukuki işlemlerin sonucunu düşünememesi, kendi menfaatlerini iyi hesaplayamaması, sömürülmeye ve aldatılmaya müsait olması demektir

Tecrübesizlik iş hayatının gidişini bilememek veya bir işin gerektirdiği bilgi düzeyine erişememiş olmak demektir.
Örneğin. Kendisine hediye edilmiş olan antika bir eşyanın değerini anlayamayan bir kimse , bu eşyayı değerinin çok altında satarsa , karşı taraf onun tecrübesizliğinden faydalanmış olur.
Bu 2 şart sonucunda taraflardan biri sömürülmüş ise gabin gerçekleşmiş olur. Aksi takdirde sadece edimler arasında oransızlık bulunması sözleşmenin iptali imkanını vermez.

III-Hükümleri

BK muz gabine uğrayan tarafa (zarara uğrayan taraf) tek taraflı irade açıklamasıyla sözleşmeyi iptal etme yetkisi tanımaktadır.
Gabinle sakatlanan sözleşme hükümleri irade bozukluğu hallerindeki gibi askıdadır, sözleşme mutlak butlanla hükümsüz değildir. Gabine uğrayan taraf sözleşmenin yapıldığı andan itibaren bir yıl içinde tek taraflı bir irade beyanıyla sözleşmeyle bağlı olmadığını karşı tarafa bildirebilir.Bu durumda sözleşme yapıldığı andan itibaren hükümsüz olur. Bu süre zamanaşımı süresi değil hak düşümü süresi dir.
Karşı tarafa bu süre içinde bildirmezse sözleşme artık gabine uğramış olan taraf içinde bağlayıcı olur



A10- Sözleşmeler ve diğer hukuki işlemlerde temsil

Temsil, genel olarak, bir hukuki işlemin yada sözleşmenin, temsil olunan bir kimse adına ve hesabına, başka bir kimse (temsilci, mümessil) tarafından yapılmasıdır. Günümüz şartlarında, birtakım hukuki, ekonomik ve maddi zorunluluklar ve gereksinimler neticesinde temsil kurumunun önemi daha da artmıştır. Gerçekten de, gerek ticari hayattaki ilişkilerde gerekse de olağan hukuki işlemlerde bulunmak isteyen kimselerin, her zaman için bu işlemleri bizzat yapmaları mümkün olamamaktadır. Aynı şeklide, şirketler, dernekler, vakıflar gibi tüzel kişilerin adına ve hesabına işlem yapmak da, ancak onları temsil eden gerçek kişiler vasıtasıyla mümkün olabilmektedir.
Temsil ilişkisinde her zaman üç kişi söz konusudur. Bunlardan ilki temsil olunan şahıstır. Temsil olunan şahıs adına ve hesabına işlem yapan kimseye ise temsilci ya da mümessil denir. Tabi ki ilişkinin üçüncü ayağı da kendisi ile işlem yapılan “ üçüncü şahıs”tır.
Bu ilişkide mümessil, üçüncü şahıs ile temsil olunan adına ve hesabına işlem yapar.

A. Temsilin Türleri

Temsil kurumu, bu güne kadar çeşitli açılardan farklı tasniflere tabi tutulmuştur. Bu ayrımlara göre, temsil, temsil yetkisinin kullanılması bakımından yetkili- yetkisiz temsil, yetkisinin kullanılması bakımından doğrudan-dolaylı temsil ve temsil yetkisinin kaynağı bakımından da kanuni-iradi temsil olmak üzere üçe ayrılır.

1.Dolaylı (Vasıtalı) Temsil-Doğrudan (Vasıtasız) Temsil

Mümessilin, yapmış olduğu hukuki işlemi başkası hesabına, ancak kendi adına yapması halinde söz konusu olan temsile dolaylı, başka bir deyişle vasıtalı temsil adı verilir.
(Örnek)

Dolaysız (vasıtasız) temsil ise, Borçlar Kanunumuzda düzenlenmiş bulunan, vasıtalı temsile nazaran daha gelişmiş ve uygulama da daha sık karşılaşılan temsil türüdür. Dolaysız Temsilde, yapılan işlem baştan itibaren temsil olunanın adına ve hesabınadır ve bu durum işlemin yapıldığı üçüncü şahsa baştan itibaren bildirilir. Bu nedenle de, temsilci yapmış olduğu işlemden doğan herhangi bir sonucu üzerine almış olmaz. Başka bir deyişle, vasıtasız temsilde, yapılan işlemden doğan tüm haklar ve borçlar, baştan itibaren temsil olunan kimse üzerine hüküm ve sonuç doğurur.

Dolaysız temsilde, mümessilin kanundan yada temsil olunanın iradesinden kaynaklanan bir temsil yetkisinin bulunması ve işlemi bu yetkiye dayanarak temsil olunanın adına ve hesabına yaptığını üçüncü şahsa baştan itibaren bildirmiş olması şarttır. Aksi taktirde, yapılan işlem ya yetkisiz temsil (aşağıda ayrı bir başlık olarak anlatılacaktır) yada yukarıda bahsettiğimiz vasıtalı temsil hükümlerine tabi olur.

Dolaysız temsilde, temsil yetkisi verilen kimsenin ( mümessilin) temyiz kudretine sahip olması gerekli ve yeterlidir. Zira, mümessil üçüncü şahısla işlem yaparken, temsil olunan adına ve hesabına sonuç doğuracak olan kendi iradesini açıklar. Yaptığı işlemler kendi üzerine herhangi bir borç yüklemeyeceği içindir ki, reşit olması şartı aranmaz.

2. Kanuni Temsil – İradi Temsil

Mümessilin temsil yetkisini bizzat kanun hükmünden aldığı temsil türüne kanuni temsil denir. Küçüklerin ve kısıtlıların (mahcurların) veli ve vasilerinin temsil yetkisi, kanuni temsile birer örnektir. Kanuni temsil yetkisini haiz olan kimselere kanuni temsilci (kanuni mümessil) adı verilir.

İradi temsil yetkisi ise, temsil olunanın iradesinden kaynaklanır. Temsil yetkisi, adına ve hesabına işlem yakpılacak olan kimse tarafından, tek taraflı ve varması gerekli bir irade bayanı ile mümessile verilir. Bu irade beyanı, kural olarak, herhangi bir şekle tabi değildir. Sözlü yada yazılı olarak verilebileceği gibi, sarih yada zımni olarak da verilebilir. Temsilciye, kendisine verilen yetkiyi üçüncü şahıslara ispatlaması için verilen yazılı belgeye ise salahiyetname (temsil belgesi) adı verilir.
İradi temsil yetkisi, bu yetkiyi veren kimse tarafından her zaman süre, şahıs, konu, yer ve zaman bakımından sınırlanabilir ve geri alınabilir. Bu anlamda, mümessile her türlü işlemi yapabilmesi için verilmiş olan temsil yetkisine genel temsil yetkisi, yukarıda ifade ettiğimiz hususlardan sınırlandırılmış olan temsil yetkisine ise özel temsil yetkisi denir.

Temsil yetkisinin verildiği üçüncü şahıslara ilan ve sair vasıtalar yoluyla bildirildiği taktirde, yetkinin sınırlandırıldığı yada geri alındığı (mümessilin azledildiği) da, yarı vasıtalar yoluyla bildirilmelidir.

Mümessile verilmiş olan temsil yetkisi, süresinin dolması, yetkiye konu olan işlemin yapılması, temsilcinin yada temsil olunanın ölümü, gaipliğine karar verilmesi, iflas etmesi, fiil ehliyetini yitirmesi, temsilcinin istifa etmesi (yetkiden vazgeçmesi) yahut da azledilmesi ( yetkinin elinden alınması) gibi nedenlerle sona erer.

Kendisine verilmiş olan yetkinin sona erdiğini bilmeyen temsilcinin iyi niyetli üçüncü şahıslarla, yani yetkinin alındığını bilmeyen kemsilerle yapmış olduğu işlemler temsil olunan şahsı bağlar. Ancak, temsil yetkisi, temsil olunanın ölümü, gaipliğine karar verilmesi, fiil ehliyetini yitirmesi yada iflası nedeniyle sona ermiş ise, mümessilin iyi niyetli üçüncü şahıslarla yaptığı işlemler temsil olunanı yada onun haleflerini bağlamaz.

Mümessile salahiyetname verilen durumlarda, yetkinin geri alınması halinde, mümessil bu belgeyi temsil olunana iade etmek yada mahkemeye tevdi etmek (bırakmak) zorundadır. Mümessilin bu vazifeyi yapması için gerekli önlemleri almaktan imtina ederek ihmalkâr davranan kimseler, onun bu belgeye dayanarak yaptığı işlemlerden üçüncü şahısların maruz kaldıkları zararı ödemekle sorumlu olurlar.

3. Yetkili Temsil – Yetkisiz Temsil

Mümessilin kanundan yada temsil olunanın iradesinden kaynaklanan bir yetkiye dayanarak, temsil olunan adına ve hesabına işlem yapmasına yetkili temsil adı verilir. Yetkili temsilde, mümessilin yaptığı işlemler, baştan itibaren tüm hüküm ve sonuçlarını temsil olunan kimse üzerine doğurur.

B. Yetkisiz Temsilin Hükümleri

Bir kimsenin, temsil yetkisi bulunmaksızın başka bir kimsenin namına ve hesabına hukuki işlemler yapmasına yetkisiz temsil adı verilir. Yetkisiz temsil çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir:

• Mümessile hiçbir temsil yetki verilmemiş olabilir;

• Mümessile temsil yetkisi verilmiş olmakla beraber mümessil bu yetkinin sınırlarını aşmış olabilir. (konu, süre, şahıs… bakımından temsil yetkisinin aşılmış olması halinde);

• Temsil yetkisi vermiş olan kimse fiil ehliyetini yitirmiş olabilir.

Bu durumların tümünde, mümessilin yapmış olduğu hukuki işlemlerde hiçbir yetkisi yoktur ve yalpan hukuki işlem tek taraflı olarak temsil olunanı bağlamaz.

Yetkisiz mümessilin yapmış olduğu hukuki işlemler baştan itibaren temsil olunanı bağlamaz. Ancak, temsil olunanın yapmış olan hukuki işleme icazet vermesi ile birlikte, işlemden doğan tüm haklar ve borçlar baştan itibaren kendisine ait olur. İcazet verilmesiyle birlikte, yapılan ne kadar işlem askıdadır, temsil olunanı bağlamaz. Buna karşın, üçüncü şahıs işlemle bağlıdır (Tek Taraflı Bağlamazlık).

Temsil olunan yapılan hukuki işleme icazet vermemesi halinde, iyi niyetli üçüncü kişi, işlemin geçersiz olmasından kaynaklanan zararının (menfi zararının) tazminin yetkisiz mümessilden isteyebilir. Yetkisiz mümessil kusurlu ise ve de hakkaniyet gerektiriyorsa, hakim daha fazla bir miktarda tazminata da hükmedebilir.

B- HAKSIZ FİİLDEN DOĞAN BORÇLAR

Borcun kaynakları



-Hukuki işlem Haksız fiil Sebepsiz zenginleşme
-sözleşme

akdi sorumluluk
akit dışı sorumluluk-haksız fiil sorumluluğu
(kusura dayanan sorumluluk)

Haksız fiilden doğan borçlar

-akdi sorumluluk
-haksız fiil sorumluluğu (kusura dayanan sorumluluk
-kusursuz sorumluluk (-tehlike sorumluluğu)

1-KAVRAM
Hukuki fillerden hukuk düzenin olumlu karşıladığı ve yapılmasına izin verdiği fiiller hukuka uygun fiiller
hukuki fillerden hukuk düzenin olumlu karşılamadığı ve yapılmasına izin vermediği zarar verici fiillere ise hukuka aykırı fiiller (haksız fiil) denir.
Hukuk düzeninin, hukuka aykırı fiillerle başkasına maddi veya manevi zarar veren kimseyi verdiği zararı tazminle (gidermekle) yükümlü tutmasına” hukuki sorumluluk” denir

Hukuki sorumluluk 2 ye ayrılır
-akdi sorumluluk
-akit dışı sorumluluk (haksız fiil sorumluluğu
Bu şekilde fiillerle başkasına zarar veren kimse verdiği zararı karşılamakla yükümlüdür.
Haksız fiilden (eylem) söz edebilmek için her şeyden önce ortada bir zarar olmalıdır.Zarar maddi veya manevi olabilir. Ayrıca zarara yol açan eylemin hukuka aykırı olması da gerekir.
Eğer eylem hukuka uygunsa (meşru savunma, kuvvete başvurarak kendini koruma) bir haksız eylemden söz edilemez..
Ayrıca zarın bilerek ve isteyerek (kast) verilmesi veya zarar verilmesini önleyecek tedbirlerin alınmaması(ihmal) yani bir kusur mevcut olmalıdır.
Kusurun kanıtlanması zarar görene aittir.

Haksız eylemden sorumlu olunması için ise zarar ile eylem arasında uygun nedensellik ilişkisi olması gerekir. (başka bir olayla ilgili olmaması zararın bu eylemden doğması)
Örnek; Bir kimseyi dövmek, Şahsi hakkına saldırmak

1A-AKDİ SORUMLULUK

Akdi sorumluluk borçlunun taraf olduğu sözleşmeden doğan borç ilişkisinde sözleşmeye aykırı davranarak diğer tarafa (alacaklıya) vermiş olduğu zararları gidermekle yükümlü olmasına denir.
Buna borca aykırılık ta denir.

1B-HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU

BİR KİMSENİN ARALARINDA BİR İLİŞKİ MEVCUT OLMAKSIZIN HUKUKA AYKIRI BİR FİİLLE BAŞKA BİR KİMSEYE VERDİĞİ ZARARLARI GİDERMEKLE YÜKÜMLÜ OLMASIDIR.
Haksız fiil sorumluluğu için haksız fiili işleyen (zarar veren) kişinin (failin) kusurunun bulunması da gerektiğinden kusura dayanan sorumluluk ta denir.

2-HAKSIZ FİİLLER

1- TANIM
hukuki fillerden hukuk düzenin olumlu karşılamadığı ve yapılmasına izin vermediği zarar verici fiillere ise hukuka aykırı fiiller (haksız fiil) denir.


2-HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNUN KOŞULLARI

BK 41 ve 60. Mad. arasında düzenlenmiş olan haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için gerekli olan şartlara hasız fiil sorumluluğunun koşulları yada haksız fiilin unsurları adı verilmektedir. Sözünü ettiğimiz bu şartlar, herhangi bir kimse tarafından yapılan zarar doğurucu davranışın haksız fiil olarak kabul edilebilmesi için taşıması gereken unsurları anlatmaktadır. BK 41. Mad. uyarınca, haksız fiil şu şekilde tanımlanmıştır:

“Gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.”

Bu tanımdan yola çıkacak olursak, haksız fiil sorumluluğunun şartlarını dört ana başlık altında toplayarak inceleyebiliriz: (Hukuka Aykırı Fiil – Kusur – Zarar – İlliyet Bağı.)

A. Hukuka Aykırı Fiil

Haksız fiil sorumluluğunun oluşabilmesi için gerekli olan ilk koşul, zarar doğurucu davranışın hukuka aykırı bir fiil olmasıdır. Başka bir deyişle, bir kimsenin malvarlığında yada şahıs bütünlüğünde zarara neden olan fiil hukuka aykırı bir fiil değil ise, haksız fiilden ve dolayısıyla, konusu zararın tazmini olan bir borç ilişkisinden söz etmemiz mümkün olamaz.

Hukuka aykırı fiiller, hukuk düzeni tarafından hoş karşılanmayan ve kişilerin yapmaktan men edildikleri davranışlardır. Borçlar kanunumuzun 41/2. maddesine göre ahlaka aykırı bir fiil ile zarar vermek de hukuka aykırı bir olarak kabul edilmiş ve tazminat ödenmesi ile yaptırıma bağlanmıştır.

Bazı durumlarda, haksız fiil sorumluluğunun tüm koşulları yerine gelmiş olmakla birlikte, aşağıda sayacağımız özel durumların mevcudiyeti nedeniyle, haksız fiil sorumluluğu ve buna bağlı olarak tazminat ödeme yükümlülüğü doğmaktadır. “Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran haller” olarak isimlendirebileceğimiz bu özel durumlarda, görünüşte hukuka aykırı olan fiil hukuka aykırı olarak kabul edilmemekte ve hukuka aykırılık koşulu gerçekleşmediği için haksız fiil sorumluluğu oluşmaktadır. Hukuka aykırılığı ortadan kaldıran halleri şu şekilde sıralayabiliriz.

1.Kamu Hukukundan Kaynaklanan Bir Yetkinin Kullanılması

Kamu otoriteleri tarafından verilen, hukuka ve mevzuata uygun bir emrin yerine getirilmesi yada kamu otoriteleri tarafından kanunun kendilerine vermiş olduğu bir yetkinin kullanılması halinde, hukuku aykırı fiillerden söz edilemez. Örneğin; bir infaz celladının id*** mahkumunun asmasında yada Belediye Meclisi tarafından verilen yıkım kararını icra eden görevlilerin bir gecekonduyu yıkmalarında zarar doğran bir fiil söz konusu olmalarına rağmen, KH’dan kaynaklanan bir yetkinin kullanılması nedeniyle hukuka aykırılık ortadan kalkacak ve haksız fiil oluşmayacaktır.

2.Özel Hukuktan Kaynaklanan Bir Yetkinin kullanılması

Özel Hukuk hükümlerinden doğan bir yetkinin yada hakkın kullanılması hallerinde de,haksız fiil sorumluluğunun oluşmasına neden olabilecek bir hukuka aykırı fiil mevcut olsa dahi,haksız fiil sorumluluğu oluşmayacaktır. Örneğin; küçük çocuklar üzerinde ana-babanın sahip oldukları velayet hakkı, tedip (terbiye etme ) hakkını da muhtevidir. Bu anlamda, ana- babanın çocuğu terbiye etmek amacıyla azarlaması (hakaret etmesi) hukuka aykırı bir fiil niteliği taşımaz. Aynı şekilde, intifa yada geçit hakkı sahiplerinin bir eşya üzerindeki işbu haklarını kullanmaları da hukuka aykırılık teşkil etmeyecektir.

3.Mağdurun Zarara Razı Olması

Hak sahibinin rızası ile onun hak sahası ile onun hak sahasına müdahale edilmesi mümkündür. Bu hakların zarara uğramasına hak sahibi razı olursa, ortada bir haksız fiil mevcut olmaz. Ancak mağdurun zarara rıza göstermesinin hukuka aykırılığı ortadan kaldırılabilmesi için, rızanın hukuka, ahlaka ve şahsiyet haklarına aykırı olması ve zarardan önce verilmiş olmasıdır. Örneğin; hamile kadın çocuğunun düşürülmesine yada bir baba sakat doğan çocuğunun ötenazi edilmesine rıza gösteremez.

4.Hakkın Korunması İçin Kuvvet Kullanılması

Bir kimse hakkını korumak ve güvence altına almak kuvvet kullandığı taktirde, hukuka aykırı bir fiil icat etmiş olsa dahi haksız fiil nedeniyle sorumlu tutulamaz. Bunun için, devletin yetkili organlarına baş vurmanın imkan dahilinde bulunması ve hakkın sonradan elde edilmesinin de mümkün olmaması koşulları gerçekleşmemiş olmalıdır.

5.Meşru Müdafaa Halinin Bulunması

Bir kimse kendisine yada üçüncü bir şahsın mal yada şahıs bütünlüğüne yönelmiş mevcut ve hukuka aykırı bir saldırıyı önlemek amacıyla, saldırgana karşı ve saldırıyı önlemekle orantılı (savunma nispetinde ) olarak yapmış olduğu hukuka aykırı fiiller nedeniyle sorumlu tutulamaz. Bu duruma meşru müdafaa (haklı savunma ) adı verilir (BK 52/1). Örneğin; bir kimse evine hırsızlık maksadı ile giren kişiyi etkisiz hale getirmek amacıyla, o kişiye (hırsıza) karşı vermiş olduğu zarar nedeniyle sorumlu tutulamaz.

6.Istırar(zorda kalma) Halinin Bulunması:

Borçlar kanunumuzun 52/2 maddesi “kendisini yada üçüncü bir şahsı çok yakın bir zarardan yada derhal vuku bulacak nitelikte bir tehlikeden korunmak amacıyla,saldırgandan başka bir şahsın mallarına zarar veren kimsenin ödeyeceği tazminatı hakim hakkaniyete göre tayin edecektir” ifadesi ile ıztırar (zorda kalma) halini tanımlamıştır.Örneğin; kendisine sarılan bir hayvandan kurtulmak için başka bir kimsenin ekili arazisine giren kimse, hakkaniyet gerektiriyorsa vermiş olduğu zararı ödeyecek aksi taktirde herhangi bir tazmin borcu söz konusu olmayacaktır. Bu tazminata karar vermek ise, hakime tanınmış bir taktir hakkıdır.

B.Kusur

Haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için gerekli olan ikinci koşul, zarara sebebiyet veren hukuka aykırı fiilin, fail tarafından kusurlu olarak yapılmış olmasıdır. Kusur, hukuk düzeninin kurallarının bilerek ve isteyerek yada ihmal sebebiyle ihlal edilmesi halidir. Bu anlamda, kusurun türlerini kasıt ve ihmal olmak üzere ikiye yırmaktayız:

1. Kasıt

Yaratacağı zarar fail tarafından bilinerek ve istenerek işlenen hukuka aykırı fiillerde söz konusu olan kusurluluk haline kasıt denir. Yani, kasıt, hukuka aykırı nitelikte olan bir fiilin, bu aykırılık bilinerek ve doğuracağı sonuç da istenilerek işlenmesi halinde ortaya çıkmaktadır.

2. İhmal

Haksız fiili işleyen şahsın hukuka aykırı sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun ortaya çıkmasını engelleyecek halin gerektirdiği özeni göstermemiş olması durumunda söz konusu olan kusurluluk halidir. İhmalde, ferdin iradesi hukuka aykırı neticeye yönelmemiş olsa dahi, yine de normal bir davranış olarak kabul edilememektedir. (Örnek)

Haksız fiil sorumluluğun oluşması açısından kusurun türünün hiçbir önemi yoktur. Hukuka aykırı fiil ister kasten ister ihmal nedeniyle işlenmiş olsun, sonuç değişmez ve fail (diğer şartların da gerçekleşmiş olması koşuluyla) haksız fiili nedeniyle sorumlu olur.

C. Zarar

BK 41. Mad. uyarınca, haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için, hukka aykırı fiil mağdurun malvarlığında maddi bir zarara sebebiyet vermiş olmalıdır. Bu anlamda söz konusu olan zarar, mağdurun malvarlığının mevcut durumu ile haksız fiil yapmadan önceki durumu araksındaki farktır.

Zarar, maddi zarar ve manevi zarar olmak üzere iki farlı şekilde ortaya çıkabilir. Bir kimsenin malvarlığında haksız fiil nedeniyle meydana gelen azalma yada artmama durumu maddi zarar olarak nitelendirilir. (örnek)

Manevi zarar ise; bir kimsenin dinsel hayatında, bedensel uzuvlarında, haksız fiilin bir sonucu olarak meydana gelen hasarlar nedeniyle, mağdurun maruz kaldığı elem yada üzüntü olarak tanımlanabilir. Yukarıdaki taksici örneğini ele alırsak, kazada bir gözünü kaybederek hem bedensel bir eksikliğe (özre) ömür boyu mahkum olması, hem de bir daha otomobil kullanamayarak mesleğinden uzak kalmasının onda yarattığı üzüntü ve manevi çöküntü de, taksici açısından zarar (manevi zarar) niteliğinde olacaktır.

Haksız fiil nedeniyle açılacak olan tazminat davalarında, zararın varlığını ve miktarını ispat etme yükümü davacı olan tarafa, yani mağdura aittir. Zararın ve dolayısıyla tazminatın miktarının kesin olarak tespit edilemediği bazı özel durumlar da söz konusu olabilir ki, böyle durumlarda tazminatın miktarını tayin etmek, hak ve nasafet ölçütleri içerisinde hakime ait bir takdir hakkıdır.

D. İlliyet, Nedensellik Bağı

Failin yapmış olduğu hukuka aykırı fiil ile meydana gelen zarar arasında bulunması gereken sebep-sonuç ilişkisine, illiyet bağı yada illiyet rabıtası adını veriyoruz. Bu bağ, zarar ile hukuka aykırı fiil arasında uygun bir sebep-sonuç ilişkisi bulunması gerektiğini, bu ilişki bulunmadığı takdirde haksız fiilin oluşmayacağını ifade eder. Dolayısıyla, illiyet bağının bulunmadığı durumlarda haksız fiil de oluşamayacağı için, bir borç ilişkisinden söz edemeyiz.

İlliyet bağı unsuru uyarınca, fail ancak yapmış olduğu hukuka aykırı fiilin sonucu olan zarar yada zararlardan sorumlu tutulacak, hukuku aykırı fiili ile illiyet bağı bulunmayan zararlar nedeniyle herhangi bir tazmin borcu altına girmeyecektir.

II-KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERİ

Modern hukuk sisteminde haksız fiil sorumluluğu kusur ilkesine bağlanmıştır. Yani kural kusura dayanan sorumluluktur. Ancak teknolojideki gelişmeler uygulamada çoğu kez kusur olmadan da büyük zararların doğmasına yol açtığından dolayı “ niteliği itibariyle tehlike yaratan bir girişimde bulunan kimse , kusurlu olmasa dahi olayın sebep olduğu zarardan sorumludur.”
Bu nedenle kusursuz sorumluluğa kusura dayanmayan sorumluluk ya da tehlike sorumluluğu da denmektedir. (Objektif sorumluluk-sebep sorumluluğu da denir)
Bazı durumlarda da hakkaniyet , bir kimsenin kusuru olmasa dahi sorumlu tutulmasını gerektirir ki buna da hakkaniyet sorumluluğu denir.
Medeni Kanunumuzda ki kusursuz sorumluluk halleri ev reisinin sorumluluğu ve taşınmaz sahibinin sorumluluğu olarak düzenlenmiştir.
-Ev reisi kendisiyle birlikte ve maiyetinde yaşayan küçüklerin,mahcurların,ve temyiz kudretinden yoksun olan kimselerin vermiş olduğu zarardan , kusuru bulunmasa dahi sorumludur.Eğer ev reisi üzerine düşen her şeyi yaptığını (gerekli tedbir ve özeni gösterdiğini) ancak yine de zararın oluşmasına engel olamadığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur. Bu kanıta kurtuluş beyyinesi denir.
-Taşınmaz maliki mülkiyet hakkının kötüye kullanılmasından dolayı başkalarının uğradıkları zararlardan kusuru bulunmasa dahi sorumludur.MK m 730 ( yeni k)
Örneğin kendi arazisinden geçen veya çıkan suyu ihtiyacından fazla tutarak başkalarına zarar veren malik, kusuru olup olmadığına bakılmadan sorumlu tutulur. Taşınmaz maliki için kurtuluş beyyinesi ileri sürmek mümkün değildir.


Borçlar kanununun düzenlediği kusursuz sorumluluk halleri şunlardır.

a-temyiz kudretinden yoksun olanların sorumluluğu
Bk m 54/1 e göre “hakkaniyet iktiza ediyorsa (gerektiriyorsa) hakim, temyiz kudretini haiz olmayan kimseyi verdiği zararı tamamen veya kısmen gidermeye mahkum eder” demektedir.
Bu maddeden anlaşılacağı üzere gayri mümeyyiz olan kişi yani fiil ehliyeti olmayan kişiler de haksız fiillerinden dolayı sorumludurlar. Bu kişilerin hukuki fiil ehliyetine giren hukuki işlem ehliyeti, tasarruf ehliyeti, dava ehliyeti,haksız filden sorumlu olma ehliyeti yoktur. Kural budur. Bu sebeple temyiz kudretinden yoksun olanlar haksız fiillerinden dolayı sorumlu değildirler.Ancak maddedeki hakkaniyet gerektiriyorsa ifadesi bazı durumlarda bu sorumluluğun mevcut olabileceğini ifade eder. Örneğin .Çok zengin bir akıl hastasının fakir bir köylünün harmanını yakması halinde hakkaniyet gereği hakim bu zararı akıl hastasının ödemesine karar verebilir.
Geçici olarak temyiz kudretini kaybetmiş olanlar , bu durumda iken vermiş oldukları zarardan sorumludurlar. Ancak kişi bu duruma kendi isteği ile düşmediğini ispatlarsa sorumluluktan kurtulur.
b-başkasını çalıştıranların sorumluluğu

BK m 55 e göre “Başkalarını çalıştıran kimse , emrinde çalıştırdığı kimselerin ve işçisinin hizmetlerini ifa ettikleri sırada yaptıkları zarardan sorumludur. Şu kadar ki böyle bir zararın meydana gelmemesi için hal ve şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özeni gösterdiğini yahut dikkat ve özeni göstermesine rağmen böyle bir zararın doğmasına engel olamayacağını ispatlarsa bu sorumluluktan kurtulur. “
Maddeden anlaşılan şudur. Başkasını çalıştıranın kusura dayanmayan sorumluluğu , kendisine düşen özen gösterme yükümüne uygun davranmamış olmasından kaynaklanmaktadır.
Burada yasa maddesi başkasını çalıştıranın kusursuz sorumluluğunu özen gösterme esasına bağlamıştır. Yargıtay ise özen gösterme esasına değil tehlikelilik esasına dayandırmıştır.
Çalıştırılan kimse (müstahdem-istihdam edilen kişi) hizmeti ifa ederken (işini yaparken) çalıştıranın (işverenin) diğer çalışanlarına (işçilerine) zarar verirse , bu durumda da çalıştıranın BK m 55 gereği sorumluluğu söz konusudur.
Hatta yargıtay’ ın görüşüne göre çalıştıran zararın doğumunda kendisinin ve çalıştırdığı kişinin kusuru olmasa dahi yine zarardan sorumlu olacaktır.
Borçlar kanunumuz başkasını çalıştırana iki halde sorumluluktan kurtulma imkanı vermektedir.
Birincisi çalıştıran zararın doğmaması için hal ve şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özeni göstermiş olduğunu
İkincisi ise zararın doğmasını engelleyemeyeceğini ispat etmesidir.
Çalıştıran bu iki husustan birini ispat ederse sorumluluktan kurtulur.


c-hayvan idare edenlerin sorumluluğu

BK m56 ya göre “Bir hayvan tarafından yapılan zararı ,o hayvan kimin idaresinde ise o kimse hal ve şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özeni gösterdiğini yahut bu dikkat ve özeni gösterdiği halde zararın vukuuna engel olamayacağını ispat etmedikçe tazmine mecburdur.”

Hayvan idare edenin mutlaka hayvanın maliki olması da şart değildir. Hayvanı idaresinde tutan kiracı veya intifa(yararlanma) veya rehin hakkı sahibi hatta hayvanı çalmış olan kimse (zilyet) dahi BK 56 uyarınca hayvan idare eden sayılır.

Hayvanın bir taşınmaza zarar vermesi, örneğin bahçedeki fidanları ezip kırması durumunda BK muz o taşınmazın zilyedine , zarar veren hayvanı tutmak ve zararı giderinceye kadar alacağını güvenceye almak üzere hapsetme hakkını tanımaktadır.
Bk muz ayrıca hayvan idare edene rücu hakkı da tanımaktadır.yani zarara sebep olan hayvan başka bir hayvan tarafından ürkütülmüşse hayvan idare eden diğer hayvanın sahibine rücu (dönebilir- başvurabilir)edebilir

d-Bina ve diğer yapı eseri maliklerinin sorumluluğu

BK 58 e göre “ Bir bina veya imal olunan herhangi bir şeyin maliki, o şeyin fena yapılmasından yahut muhafazadaki kusurundan dolayı mesul olur.”
Bina ve diğer yapı eserlerinin maliklerinin sorumluluğunun hangi esasa dayandığı konusunda doktrinde fikir birliği yoktur. Bu sorumluluğu bazıları özen gösterme esasına dayandırırken bazıları da tehlike esasına dayandırmaktadır.
Maddedeki imal olunan şey kavramı ile sabit, toprağa doğrudan veya dolaylı olarak bağlı, insan tarafından imal edilmiş şeyler yani yapılar kastedilmektedir. Yani suni olarak (insan tarafından)
yapılan köprü, gölet, baraj, tünel, kanal, havuz, elektrik direği ve tesisleri, yol, su ve doğalgaz boruları, inşaat iskelesi, teleferik, bahçe duvarı, kuyu, konut vb. eserler kastedilmektedir.

Muhafazadaki kusur deyimi ile de bakım noksanı ifade edilmektedir.
Bina ve diğer yapı eserlerinin maliki, bina ve diğer yapı eserlerinin yapılışındaki bozukluk veya bakımındaki noksanlık yüzünden başkalarının uğradığı zarardan sorumlu (zararı gidermeye mecbur) tutulacaktır.


III. HAKSIZ FİİL DAVASI VE TAZMİNAT

Haksız fiil nedeniyle doğan borç ilişkilerinde, edimin niteliği tazminat, yani zarar veren kimsenin mağdurun zararını ödemesidir. Haksız fiil davalarında tazminatın belirlenmesi, haksız fiiller ile ilgili kanunda yer alan hususi haller ve haksız fiil davalarında süreler ise, şu şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır:

A. Tazminatın Belirlenmesi

Haksız fiilden kaynaklanan davalarda, ödemesi gerekn tazminat miktarını belirlemek hakkı hakime tanınmış bir takdir yetkisi niteliğindedir. Hakim, önüne gelen somut olay ile ilgili tazminat istemini çözüme bağlarken, hal v mevkiinin gereklerini dikkate alacaktır. (BK 43). Bunu yaparken de, tarafların maddi durumlarını, failin kusurluluk derecesini, zararın kapsamını ve diğer hususların göz önünde bulundurarak, zararın aynen (mal ile) yada nakden (parasal olarak) giderilmesine hükmedecektir.

Hakim tazminatın miktarını tayin ederken, mağdurun uğradığı zarara göre değil, fakat failin hareket tarzına, yani kusurunun derecesine göre karar verecektir. Ayrıca, tazminat miktarı hesaplanırken faiz de dikkate alınacak v haksız fiilin vuku bulduğu tarihten itibaren işletilecektir.

Zararın oluşmasında failin (BK 44. M. Sayılmış olan ) müterafik kusurunun bulunması halinde yada hakkaniyetin bir gereği olarak kabul edilebilecek hallerde, tazminat miktarının indirilmesi yada tazminatın tamamen kaldırılması da söz konusu olabilmektedir.


B. Haksız Fiiller İle Hususi Hallerde Zararın Tazmini

BK 41-49. Mad. arasında düzenlenmiş olan haksız fiiller ile ilgili hususi halleri, ölüm hali ve bedensel zarar verilmesi hali olarak inceleyebiliriz.

1. Adam Ölmesi Halinde Tazminat

Haksız fiil nedeniyle bir kimsenin ölmesi halinde, zarar her şeyden önce, ölüme münhasır cenaze ve defin giderleri gibi masrafları kapsar. Bunun yanında, ölüm derhal gerçekleşmemiş ise, haksız fiil ile ölüm arasında geçen zamanda oluşan hastane masrafları, tedavi masrafları ve ameliyat giderleri gibi zararlar ile, haksız fiil nedeniyle çalışamamaktan kaynaklanan kâr mahrumiyeti de tazminatın içinde yer alacaktır. Son olarak, ölenin yardım ve desteğinden mahrum kalan kimseler de ölüm neticesinde uğradıkları bu zararın tazminini talep edebilirler.



2. Bedeni (Cismani) Zarar Halinde Tazminat

Haksız fiil neticesinde bedeni zarara uğrayan kimselerin talep edebilecekleri zarar ise, BK 46. Mad. düzenlenmiştir. Buna göre; bedeni zarara uğrayan şahıs tedavi masraflarını, çalışamamaktan kaynaklanan kâr mahrumiyetini ve ekonomik geleceğini sarsılması dolayısıyla uğradığı zararları tazmin edebilir.

Bu iki durumun yanı sıra, şahsiyet haklarına yapılan saldırılardan kaynaklanan zararlar ile, haksız rekabet teşkil eden haksız fiillerden doğan zararlar da, hususi haksız fiil halleri olarak BK’da yer almaktadır.

C-HAKSIZ İKTİSAP NEDENİYLE DOĞAN BORÇLAR

I-tanım
Haklı bir sebep olmaksızın bir kimsenin mal varlığının diğer bir kimsenin mal varlığı aleyhine ( zarar vermek suretiyle oluşan) artmasıdır.
Örnek. sözleşme gereği ödenen paranın sözleşmenin geçersiz kılınması halinde iade edilmemesi halinde haksız bir kazanım söz konusudur.örnek. bonoda yazılı borcunu alacaklıya ödemiş olan borçlu banka ihtarnamesi üzerine protesto edilmemek için ikinci kez ödemişse fazladan ödenen bu parayı sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı olarak geri alabilir.
Sebepsiz zenginleşmeden doğan borç iade borcudur.İade borcu , zenginleşme miktarını geçemez. Sebepsiz zenginleşme davası bir ve on yıllık zamanaşımı sürelerine tabidir

II-Şartları

a-zenginleşme

Bu şart bir kimsenin malvarlığının aktif kısmının artması (bir malın veya hakkın malvarlığına katılması) yanında malvarlığının eksilmemesi, malvarlığından çıkması gereken bir malın çıkmaması şeklinde de anlaşılmalıdır.

b-fakirleşme
Bir kimsenin malvarlığında sebepsiz bir artış olurken (zenginleşme) diğer tarafın malvarlığında bir azalma (fakirleşme) olmalıdır.


c-illiyet bağı
Bir malvarlığındaki çoğalmanın diğer malvarlığındaki azalmadan dolayı meydana gelmiş olması yani sebep sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Eğer bir malvarlığında azalma olmasaydı diğer malvarlığında artış olmayacak idiyse illiyet bağı vardır.



d-haklı bir sebebin bulunmaması
Eğer zenginleşme geçerli olmayan, gerçekleşmemiş olan, veya sona ermiş olan bir nedene dayanıyorsa bu sebepsiz zenginleşmedir.
Kısaca bir malvarlığında diğerinin aleyhine olarak oluşan zenginleşmenin haklı bir sebebe dayanması şarttır




III-Hükümleri


Sebepsiz zenginleşmeden doğan borç geri verme borcudur.
-Zenginleşen kimse iyi niyetli ise yani malvarlığında oluşan zenginleşmeyi geri vereceğini bilmiyor veya bilmesi gerekmiyorsa geri verme anında elinde kalan miktarı vererek borcundan kurtulur.Elinden çıkmış olan miktarı gerivermekle yükümlü değildir.
- Zenginleşen kimse kötü niyetli ise yani malvarlığında oluşan zenginleşmeyi geri vereceğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa geri verme anında elinde kalan miktarı vererek borcundan kurtulamaz. Tümünü geri vermekle yükümlüdür.Malın kaybolmasından, hasara uğramasından, değerinin azalmasından da mesuldür.
-Sebepsiz zenginleşmede geri verme , fakirleşen tarafın zenginleşen tarafa açacağı dava ile sağlanır. Bu davaya “sebepsiz zenginleşme davası” (istirdat davası) denir.

İKİNCİ BÖLÜM: BORÇLARIN SONUÇLARI (HÜKÜMLERİ)

1- Borçların ifa edilmesi
İfa kavramı, genel olarak, borçlu tarafından yüklenilmiş olan verme, yapma yada yapmama şeklindeki edimin yerine getirilmesini ifade eder. Bu anlamda ifa, borcu sona erdiren en tabii yol ve yanı zamanda borç ilişkisinin kurulmasının yada meydana gelmesinin en önemli sebebidir.

Borcu sona erdirmek amacıyla yapılan bir ifa işleminin bu işlevi görebilmesi için, mutlak surette konu, yer, zaman ve kişi bakımından edime uygun olması gerekmektedir. Aksi takdirde yapılan ifa işlemi borcu sona erdirmez ve borçlu tarafından alacaklıya karşı bir ifada daha bulunmak lazım gelir. Bu nedenle, borçların ifası açısından önem taşıyan bazı noktaları şu şekilde sıralayabiliriz:

I. İFA İŞLEMİNİN TARAFLARI

BK’ya göre, borcun, yani borç ilişkisinin konusu olan edimin bilfiil borçlu tarafından yerine getirilmesinde alacaklının özel bir menfaati bulunuyorsa, borç mutlaka asıl borçlu tarafından ifa edilmelidir. (Örnek:bir sanatçının konser verme borcu sadece o sanatçı tarafından yerine getirilebilir.

Buna karşın, borcun yani edimin bizzat asıl borçlu tarafından yerine getirilmesinde alacaklının özel bir çıkarının bulunmadığı durumlarda ise, edim asıl borçlu adına ve hesabına bir başka kimse tarafından da ifa edilebilir. Bu ifayı alacaklı kabul etmek zorundadır, aksi takdirde temerrüde düşmüş olur. (Örnek:Para borcunun ödenmesinde borçlu yerine oğlu veya arkadaşı da borcu ödeyebilir (ifa edebilir).

BK 109. Mad. Belirtilmiş olan şu iki halde ise, üçüncü bir şahıs, borçlunun edimini alacaklıya karşı ifa ederek alacaklının yerine geçmiş olur. Yani, bu iki durumda alacak ödemeyi yapan üçüncü şahsa geçer:

Üçüncü şahıs, başkasının borcu için rehin edilmiş olan malını rehinden kurtarmak için alacaklıya ödemede bulunmuş ise, yaptığı ödemeyle orantılı olarak alacaklının haklarına halef olur (alacaklının yerine geçer).

Borçlu, ödeme sırasında yada ödemenin ardından, ifada bulunan üçüncü şahsın alacaklının yerine geçeceğini beyan ettiği takdirde de, alacak o kişiye geçer.


II. İFA İŞLEMİNİN KONUSU

Bir borcu sona erdirmek amacıyla yapılan ifa işleminin konusu, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi yüklendiği edimdir. Alacaklı, kendisine edimden başka bir şey ile yapılan ifa teklifini kabul etmek zorunda değildir. Ancak, bazı durumlarda, borç ilişkisinden kaynaklanan ifa yükümlülüğü yerine getirilirsen, asıl edimden farlı şeylerin verilmesi yada yapılması ile de borcun sona erdiğini görmekteyiz.

“İfa Yerine Edim” adını verdiğimiz bu özel durumlardan ilkinde, alacaklı, borçlu tarafından kendisine önerilen edimden farlı şeyi kabul ettiği anda borç ilişkisi sona ermekte ve borçlu bu şeyin yerine getirilmesi dışında başka herhangi yükümlülüğü kalmadan borcundan kurtulmaktadır. (Örnek. 100 milyon borcu olan B bu para yerine kol saatini verirse ve A de bunu kabul ederse ifa yerine edim söz konusu olur ve borç ilişkisi sona erer.

İfanın konusu ile ilgili bir diğer özel durum ise, ifa amacıyla edimdir. İfa amacıyla edimde, borçlu alacaklıya asıl edimden farklı bir şey teklif etmekte ve borç ilişkisi, bu şey paraya çevrilip alacaklı alacağına kavuştuğu anda sona ermektedir. Görüldüğü üzere, ifa amacıyla edim borç ilişkisini derhal sona erdirmemekte, ancak alacaklıya verilen şey alacağı karşıladığı anda borç ilişkisi nihayet bulmaktadır. Bu bakımdan, alacaklıya verilen şey alacağı karşılaşmazsa, borçlunun şahsi sorumluluğu devam edecektir. (Örnek: B alacaklısına olan 300 milyon borcu için altın künyesini verir ve bunun paraya çevrilerek alacağını içinden almasını isterse ifayerine edim gerçekleşmiş olur. A artan parayı b ye iade eder.

A. Bölünemeyen Edimlerin İfası

Bölünemeyen bir edimin söz konusu olduğu borç ilişkilerinde, edimin bir defada ifa edilmesi lazım gelir. (Örnek Bir televizyonun teslimi edimini içeren bir borç ilişkisinde edim bir defa da ifa edilebilir.

Kısmen ifa adı verdiğimiz özel durum, yalnızca niteliği gereği bölünebilen edimlerde söz konusu olur. Ancak, sözleşmeden, edimin niteliğinden, kanun hükmünden yada örf-adet kurallarından kaynaklanan bir olanak bulunmadığı sürece, borçlu borcunu bir defada, yani tamamen ifa etmek zorundadır. Böyle durumlarda, alacaklı borçlunun teklif ettiği kısmen ifayı kabile mecbur değildir.

Ne var ki, yukarıda saydığımız nedenlerle, kısmen ifası mümkün olan bölünebilir bir edimin borçlusu borcunu kısmen ifa edebilir ve alacaklı yapılan kısmen ifayı kabul etmek zorundadır. (Örnek: 5000 çift ayakkabı gibi büyük siparişler partiler halinde haftalık olarak kısım kısım teslim edilebilecekse alacaklı kısmen ifayı reddedemez.

B. Parça ve Cins Borçların İfası


Parça borçlarının ifasında, özel nitelikleri ile belirlenmiş olan edimin ifa edilmesi ile borç ilişkisi sona erdirilir. Parça borcunun konu edinen bir borç ilişkisinde, alacaklı kendisine parça borcundan farklı şekilde sunulan başkaca bir edimi kabul etmek zorundadır. (Örnek)

Cins borcu ise, edimin konusunun tür yada miktar üzerinden belirlenmesi halinde söz konusu olur. Cins borçlarının ifasında, belirlenen türde ve miktarda şeyin ifası ile borç ilişkisi sona erdirilir.(Örnek:1 ton ceviz odunu teslimi borcunda borçlu bu edimin ifası açısından belirlenen vasıftan farklı (düşük kalitede) bir şeyle(meşe odunu gibi) ifa talebinde bulunamaz

C. Para Borçlarının İfası

Borçlar Kanunumuzun 83. maddesi uyarınca, para borçlarının ifası memleket parası ile yapılmalıdır. Borcun miktarı yabancı memleket parası üzerinden belirlenmiş olsa dahi, borçlu borcunu öderken ifa günündeki resmi kur (TCMB kur) üzerinden Türk Lirası ile ödemede bulunulabilir.

Buna karşın, sözleşmede, yabancı memleket parası üzerinden karşılaştırılan para borcunun “aynen ödenmesi” sarih bir biçimde kararlaştırılmış ise, alacaklı resmi kur üzerinden Türk Lirası ile yapılan ifa teklifini kabul etmeye mecbur değildir.

: Para Borçlarında Faiz:
Para borçlarının ödenmesi ile ilgili önemli hususların başında faiz gelir.Para borçlarına özel bir fer’i alacak olan faiz, para alacaklısının parasından mahrum kaldığı müddet için kendisine ödenen bir miktar tazminat yada karşılık biçiminde tanımlanabilir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere faiz ancak ve ancak para borçları için söz konusu olabilen özel bir fer’i alacaktır.


Taraflar sözleşmede faiz ödenmesi gerektiğini kararlaştıramamış iseler, alacaklının faiz talep etme hakkı yoktur. Şu kadar ki, söz konusu sözleşme bir ticari iş niteliğini haiz ise, kararlaştırılamamış olsa dahi alacaklının faiz isteme hakkı saklıdır (TTK 22/2 ve BK 30/2).Bunun yanı sıra, bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlunun, alacaklıya ödemesi gereken geçmiş günler (temerrüt) faizi de kanundan doğan bir faiz olduğu için, sözleşmede kararlaştırılmış olması şart değildir (BK 103).


: Faizin Hukuksal Niteliği:
Faiz asıl alacağın bir parçası değil, asıl alacağa bağlı bir “ek alacaktır”. Bu nedenle, asıl alacak zamanaşımına uğrarsa, faizde zaman aşımına uğramış olur. Asıl alacağın devredilmesi ile faiz de devredilmiş olur.Asıl alacağı garanti eden teminatlar ( rehin, kefalet gibi),faizi de garanti eder. Faiz alacağı asıl alacaktan ayrı olarak devredilebilir, talep ve dava edilebilir. Asıl alacak için makbuz verilmişse, faizde ödenmiş sayılır.

Sözleşmeden doğan faizde, taraflar faiz miktarını diledikleri gibi tayin edebilirler. Tarafların sözleşmeden faiz ödeneceğini kararlaştırdıkları, ancak faizin miktarını sarahaten belli etmedikleri durumlarda, faiz yasal (kanuni) oranlar üzerinden alınır.kanuni faiz oranlarını belirlemeden, 1984 tarih ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda yer alan hükümlere başvurulur. Bu hükümler uyarınca;

1-Sözleşmede faizin ödenmesi kararlaştırılmış olmakla birlikte oranı tayin edilmemişse, bu oran 3095 sayılı kanunun 1/1 maddesi uyarınca hem alelade hem de ticari işlerde senelik %50 üzerinden hesap edilir.

2-Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, aksi sözleşme ile kararlaştırılmadıkça, senelik %50 oranında temerrüt faizi ödemeye mecburdur. Ancak, taraflar bu oranı da diledikleri gibi kararlaştırabilirler.

3-Ödeme yerinde ve zamanındaki banka ıskontosu kanuni temerrüt faizi oranı olan %50’den daha yüksek ise, arada sözleşme bulunmasa dahi, ticari iş niteliğini haiz sözleşmelerden kaynaklanan temerrüt faizi, 3095 sayılı kanunun 2/3 maddesi uyarınca, TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı reeskont faizi oranına göre istenebilir.

4-Kanuni faiz ve temerrüt faizi hesap edilirken, Türk Ticaret Kanunun bu konu ile ilgili istisnai hükümleri saklı kalmak üzere, 3095 sayılı kanunun 3/1 maddesi uyarınca mürekkep (birleşik) faiz yürütülmez.

5-Tarafların sözleşme ile belirledikleri faiz oranı uygulanamaz. Ancak, taraflarca kararlaştırılan faiz oranı edimler arasında açık bir oransızlık yaratıyor ve gabinin diğer şartları da mevcut ise, fesih yada tenzil söz konusu olur.

III. İFA MAHALLİ (YERİ); BK 73

Borcun nerede ifa edilmesi gerekeceği sorusunun cevabı karşımıza ifa mahallini çıkarır. İfa mahalli yada diğer tabiriyle ifa yeri, borçlunun alacaklıya karşı borcunu ifa edeceği yerdir. Borçlar Hukuku açısından ifa mahalli son derece büyük bir önem taşır.

Bu bakımdan, BK’da ifa mahalli ile ilgili olarak, kanun koyucunun iradesini yansıtan birtakım düzenlemeler yer almaktadır. Ancak, şunu da hemen belirtelim ki, bu düzenlemelerin tümü birer tamamlayıcı hüküm niteliğindedir. Yani, borç ilişkisinin tarafları, borcun ifa edileceği yer ile ilgili olarak, kanunda yer alan düzenlemelerin aksine bir mukavele yapabilirler. Ancak, böyle bir mukavelenin olmadığı durumlarda, aşağıda söz edeceğimiz, kanunu da yer alan tamamlayıcı hükümlere başvurulur.

BK’nun 73. maddesine göre para borçlarının ifa mahalli, ödeme (ifa) zamanındaki alacaklının ikametgahıdır. Şu halde, borçlu para borcunu alacaklının ikametgahına götürerek ifada bulunacaktır. Bu nedenle, para borçlarına götürülecek borç da denmektedir.

Parça borçlarında ifa yeri ise, borç ilişkisinin kurulduğu anda borcun (edimin) konusu olan şeyin bulunduğu yerdir. Borcun konusu “ayırıcı nitelikleri ile belirlenmiş bir şey (parça borcu)” ise, ifa yeri, sözleşmenin yapıldığı zaman o şeyin bulunduğu yerdir.

Parça borçları ile ilgili yapılmış olan düzenleme, BK’nun 73 maddesinde yer almaktadır. Bu bakımdan, parça borcunun ifa edecek borçlu, edimi alacaklıya, borcun kurulduğu sırada söz konusu “parça”nın bulunduğu yerde sunmak zorundadır.(BK 73/2)

BK’nun 73/3 maddesi uyarınca, para borcu ve parça borcu dışında kalan her tür borç, borcun doğumu esnasında borçlunun ikametgahının bulunduğu yerde ifa olunur. Ancak, borç ilişkisinden birden çok borç doğmuşsa, ifa yeri yukarıdaki esaslar çerçevesinde her borç için ayrıca belirlenir.

IV. İFA ZAMANI; BK 74 vd.

İfa zamanı, borcun ifa edilmesi gereken anın gelmiş olmasını ifade eder. Bu bakımdan ifa zamanını, borçlunun alacaklıya edimi sunmakla yükümlü olduğu, alacaklının da borcun ifa edilmesini talep edebileceği anın gelmiş olması şeklinde tanımlayabiliriz.

İfa zamanı ile ilgili düzenlemeler BK’nun 74 vd. maddelerinde yer almaktadır. İfa zamanı, en az borcun ifa edileceği mahal ve ifanın konusu kadar önemlidir. Zira, alacaklının temerrüdü ve borçlunun temerrüdü adını verdiğimiz ve ilerleyen paragraflarda işleyeceğimiz durumların tespiti acısından, borcun ifa edileceği zaman doğrudan doğruya dikkate alınmaktadır. Bu bakımdan, borcun ifasının borç ilişkisini sona erdirebilmesi için, işbu işlemin edime konu, yer ve zaman kakımından uygun olması gerektiğini tekrar hatırlatmakta fayda görüyoruz. Şu halde ifanın borcu sona erdirebilmesi için aranan şartlardan biri de, ifa zamanı bakımından edime uygun davranılmasıdır.

Borcun ifa zamanının gelmiş olmasına borcun vadesinin gelmesi de denir. Borcun vadesi, yani ifa zamanı geldiği takdirde borç artık muaccel olur ve ifası lazım gelir. Borcun vadesinin, yani ifa edileceği zamanın gelmiş olmasına ise muacceliyet anı/zamanı adı verilir.

Henüz vadesi, yani ifa zamanı gelmemiş olan borca da müeccel borç adı verilir. İfa yerinin belirlenmesinde olduğu gibi, ifa zamanının tespitinde de taraflar diledikleri gibi hareket edebilirler. Başka bir deyişle, sözleşmenin tarafları ifa zamanını kendi aralarında istedikleri şekilde kararlaştırabilirler.

A. İfa Zamanının Tayin Edilmesi (BK 74)

BK’nun 74. maddesinde yer alan hüküm uyarınca, vade şart koşulmadığı yada işin mahiyetinden borcun vadesi anlaşılamadığı takdirde, borcun hemen ifa ve derhal icrası talep olunabilir.

Bu ifadeye göre, kural, borcun doğduğu anda ifa edilmesidir. Ancak, borcun doğumundan belli bir süre sonra ifa edilmesi her şeyden önce taraflarca kararlaştırılmış, yani bir vade (ecel) şart koşulmuş olabilir Örnek satıcı sattığı malın bedelinin kendisine ne zaman ödeneceği konusunda alıcı ile anlaşıp vade belirleyebilir.

Bunun dışında, borcun belli bir süre sonunda ifa edileceği borcun mahiyetinden de çıkarılabilir. Borcun mahiyetinden, yani sübjektif özelliklerinden borcun ancak belli bir süre sonra ifa edilebileceği anlaşılıyor ise, borcun derhal ifa edilmesi talep edilmeyecektir. (Örnek: İstanbul’daki A tablosunu İzmir’deki B ye satmışsa tablonun teslimi için belli bir vadeye (süre) ihtiyaç vardır.

B. Müeccel Borçlarda Sürenin Hesaplanması

Taraflarca borcun ifası için belli bir vadenin tayin edilmiş olması durumunda, sürenin ne şekilde tayin edileceği yine BK’da düzenlenmiştir. Buna göre, borcun ifa edileceği tarih “30 Kasım 2001” gibi kesin bir gün olarak belli edilmiş ise, borcun belirlenen bu günde ifa edilmesi lazım gelir.

Borcun vadesi belli ve kesin bir tarih şeklinde kararlaştırılmadığı takdirde ise, BK’nun yedek hükümlerine başvurulacaktır. Bu hükümlere göre:

Borcun ifası için kullanılan ayın başı ve ayın sonu ifadelerinde ayın ilk ve son günü anlaşılır (BK 75). Bu bakımdan, ayın 30,31,28 ya da 29 gün olması önem taşımaz.

Borcun vadesi gün ile belirlenmiş ise, sözleşmenin yapıldığı gün hesaba katılmaksızın belirlenen son günde borç muaccel olur. (Örnek: 24 şubatta yapılan sözleşmede 5 günlük vade konulmuşsa 24 şubat sayılmadan beş gün hesap edilir. (25→26→27→28→29) şu halde borcun vadesi 29 şubattır ve borç 29 şubatta muaccel olur.

Borcun ifa gününün, hatalar ile belirlenmesi halinde, borç sözleşmenin yapıldığı günün, belirlenen haftaya denk gelen aynı gününde muaccel olur (BK 76/2). (Örnek. 1 Kasım Salı günü yapılan sözleşmede 5 haftalık bir süre konmuşsa , borcun muacceliyet günü 5 hafta sonrasının Salı günüdür.

Borcun vadesi için kullanılan yarım ay tabiri ise, ayın kaç gün çektiğine bakılmaksızın 15 günlük bir süreyi ifade eder (BK 76/3)

Borcun vadesi için ay ile belirlenen süre, son ayın sözleşmenin yapıldığı ayın aynı tarihli gününe denk gelen gününü ifade eder. (Örnek. 14Ocak tarihli sözleşmede vade 5 ay olarak belirlenmişse bu sözleşme kurulduğu ayı takip eden 5. ayın aynı gününde ifa edilir.( 14şubat
→14mart→14nisan→14mayıs→14haziran)
Süre yıl ile yada bir yıldan daha fazla bir süreyi ifade eden aylar ile kararlaştırılmış ise, ay ile kararlaştırılan vadeye ilişkin hükümler BK 76/3 uyarınca uygulanır. (Örnek:16 Haziran 2000 de kurulan sözleşme 3 yıl 4 ay sonra ifa edilecekse önce 3 yıl sonra 4 ay hesaplanır.
(16 temmuz→16 agustos→16 eylül→16 ekim) 16 ekim 2003 ifa tarihidir.

C. Vaktinden Evvel İfa; BK 80

Borcun ifası, kural olarak, sözleşmede belirtilen ifa zamanına uygun olmak zorundadır. Zira, bu sürenin aşılması halinde, kanun borçluya çeşitli yaptırımların uygulanmasını öngörmüştür. Buna karşın, borcun ifası sözleşmede belirtilen süreden önce gerçekleştirilebilecek midir? Başka bir deyişle, borçluya borcunu vaktinden (vadesinden) evvel ifa etme olanağı tanınmış mıdır?

BK’nun 80. maddesi uyarınca, borçlunun vadeden evvel ifada bulunabilmesi için, sözleşmenin hükümlerinden, borcun niteliğinden yada koşullarından tarafların aksini amaçlamadıklarının anlaşılması gereklidir. Başka bir deyişle, sözleşmeden yada borcun sübjektif niteliklerinden, ifanın mutlak suretle belirlenen vadede ödenmesi gerektiği anlaşılıyor ise, borçlunun bu vadeden evvel ifada bulunması mümkün değildir. (Örnek: depolanması gereken büyük miktarlı malların vadeden önce teslimini alacaklı kabul etmeyebilir.

Bu hallerin dışında, borçlunun vadeden evvel ifada bulunmasında bir sakınca yoktur ve alacaklı yapılan bu ifayı kabule mecburdur. Ancak, sözleşme hükümleri yada örf-adet kurallarının öngörmediği durumlarda, borçlu vadeden evvel yaptığı ifa için indirim talebinde bulunamaz.

D. Karşılıklı Akitlerde İfa Zamanı

Borç ilişkisinin kaynaklarından olan sözleşmelerden/akitlerden söz ederken, akitlerin bir türü olarak karşılıklı borç doğuran akitlerin, yada kısaca karşılıklı akitlerin tanımını yapmıştık. Bu tanıma göre, karşılıklı akitler yada karşılıklı borç doğuran (yükleyen) akitler, taraflarından her ikisine de karşılıklı surette belli bir edimin ifasını yükleyen sözleşmelerdir.

Karşılıklı borç doğuran akitlerden kaynaklanan ifa yükümü ise, tarafların karşılıklı borçlarının eş zamanlı, yani aynı anda ödenmesi ile yerine getirilebilir. BK’nun 81. maddesine göre, karşılıklı bir sözleşmeden kaynaklanan alacağını talep eden taraf, herhangi bir vadeden yararlanma hakkı bulunmadığı sürece, kendi borcunu ifa etmiş yada en azından ifasını önermiş bulunmalıdır. Buradan da anlaşılacağı üzere, karşılıklı borç doğuran akitlerde, karşılıklı borların ifasında kural, bu edimlerin aynı anda ifa edilmesidir.

Ne var ki, taraflardan biri, sözleşmenin hükümlerinden yada edimin niteliğinden kaynaklanan özel bir nedenle, kendi borcunu ifa etmek için herhangi bir vadeden (ecelden) yararlanma hakkına sahip ise, bu hakkı gereğince kendi edimini karşı tarafın ifasından daha sonra da yerine getirebilir. Karşılıklı bir akit olan kira sözleşmesinde, kiracının kira borcunu yerine getirmesi buna örnek gösterilebilir. Gerçekten de kendi üzerine düşen kira bedelini öder (edimini ifa eder). Bu bakımdan, kira vb. gibi istisnai durumlar haricinde, karşılıklı borç yükleyen akitlerde karşılıklı edimler, yani diğer tabiri ile “ivazlar” aynı anda ifa edilirler.

Karşılıklı borç yükleyen akitlerde, taraflardan biri kendi edimini ifa etmeden yada ifasını önermeden, karşı tarafın edimini ifa etmesini talep edemez. Bu durumda, karşı taraf bu kimseye karşı ödemezlik definde bulunarak, edimini ifa etmekten kaçınabilir.

* Ödemezlik Def’i
Bu bakımdan ödemezlik def’i, ancak karşılıklı borç yükleyen akitlerde söz konusu olabilen ve karşı tarafın borcunu ifa etmediği yada en azından ifasını önermediği halde, kendisinden ifa talebinde bulunulan tarafa ifadan kaçınma olanağı veren nispî bir haktır.


E. Alacaklının Temerrüdü; BK 90 vd.

Borçlunun borcunu edime uygun bir biçimde ifa etmek istemesine karşın, alacaklının haklı (hukuken kabul edilebilir) bir nedene dayanmaksızın bu ifayı reddetmesi haline alacaklının temerrüdü adı verilir. Alacaklı, temerrüde düşmekle birlikte mütemerrit addolunur ve BK’da alacaklının temerrüdüne ilişkin olarak düzenlenmiş bulunan hükümler uygulanabilir hale gelir.

Alacaklının temerrüdünün sonuçlarından bahsetmeden evvel, alacaklının temerrüdünün şartlarından ve meydana gelmesinden söz etmemiz faydalı olacaktır.

1. Alacaklının Temerrüdünün Şartları ve Meydana Gelmesi

BK’nun 90. maddesi uyarınca, alacaklının temerrüdünden söz edebilmemiz için iki koşulun gerçekleşmesi gereklidir ki, biz bu koşullara alacaklının temerrüdünün şartları adını veriyoruz. Bunlar, ifanın edime uygun olarak teklif edilmesi ve alacaklının haksız surette ifa teklifini reddetmesidir.


a. İfanın Edime Uygun Olarak Teklif Edilmesi

Alacaklının temerrüdünün meydana gelebilmesi için, her şeyden önce borçlu tarafından borcun ifasının, yer, konu ve zaman bakımından edime uygun biçimde teklif edilmiş olması şarttır. Başka bir deyişle, edime uygun surette yapmayan ifa teklifini kabul etmeyen alacaklı mütemerrit durumuna düşmeyecektir. (Örnek. Borçlu teslimle yükümlü olduğu Tv nin bir başka markası nı alacaklının adresine göndermişse ve alacaklı bunu reddederse mütemerit olmaz. Çünkü ifa teklifi , edime konu bakımından farklıdır.

Kısaca şunu söyleyebiliriz ki, alacaklının temerrüdünde, borçlu borcun ifasi için üzerine düşen her şeyi yapmasına karşın alacaklı kendisine sunulan ifayı kabul etmemekte öe bu hususta direnmektedir.

b. Alacaklının Haklı Nedeni Bulunmaksızın İfayı Reddetmesi

Alacaklının temerrüdünün oluşabilmesi izin aranan/gerekli olan ikinci koşul, alacaklının ifayı reddetmesi hususunda haklı bir nedeni bulunmamasıdır. Aksi halde, yani alacaklının hakli bir neden ileri sürerek ifayı reddetmesi durumunda, alacaklının temerrüdünden söz edilemez. (Örnek: alacaklı edimin sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürerek ifayı reddederse. (sözleşmede evin saten boya ile boyanacağı belirtilmişken plastik boya ile boyanmak istenmesi) alacaklı temerrüte düşmüş olmaz.

Şu halde, alacaklının temerrüdü, alacaklının haklı bir nedeni olmaksızın, usulü dairesinde (edime uygun olarak) kendisine sunulan ifayı reddettiği anda meydana gelmiş olur. BK’nun 90. maddesinde tanımlanmış olan bu hususi durumun meydana gelmesi halinde de, yine Kanunun 91,94. maddeleri arasında düzenlenmiş bulunan birtakım hukuki sonuçlar işlemeye başlar.


2. Alacaklının Temerrüdünün Hükümleri (Sonuçları)

Alacaklının temerrüde düşmesi ile birlikte, borç ilişkisi kendiliğinden sona ermez. Anacak, doğaldır ki böyle bir durum alacaklının aleyhine birtakım sonuçlar doğurur. Hemen belirtelim ki, alacaklı borçlunun kanundan doğan haklarını kullanmasından evvel ifayı kabul ettiği takdirde temerrüt sona erer ve artık kanundaki diğer yollara başvurulamaz. Alacaklının ifayı kabul etmemekte direnmesi halinde ise, BK’dan doğan haklarını kullanacaktır. Şimdi bunları ele alalım.

Borcun konusu bir şeyin teslimi ise, borçlu, tüm hasar ve masrafları mütemerrit olan alacaklıya ait olmak üzere, sözleşmenin konusu olan şeyi, kendisine hakim tarafından gösterilecek bir yere tevdi ederek (bırakarak) borcundan kurtulmuş olur. Borcun konusu olan şey ticari bir mal ise, hakim kararına gerek olmaksızın, borçlu tarafından bir ardiyeye tevdi olunabilir (BK 91). Bu durumda, iyi niyet kuralları gereğince, borçlunun malı tevdi ettiğini alacaklıya bildirmesi gereklidir.

Borcun konusu olan şey, niteliği gereği depolanmak, saklanmak iktiza ediyorsa (gerektiriyorsa) yada kısa sürede bozulabilecek nitelikte bir mal ise (sözgelimi peynir, et gibi), borçlu alacaklının temerrüde düşmesi halinde, malı satarak satış bedelini tevdi edebilir. Bunun için borçlu, alacaklıya bir ihtarda bulunacak ve daha sonra hakim kararı (izni) ile , malı açık artırma ile satarak semeni (satış bedelini) tevdi edebilecektir. Satılacak malın borsada kayıtlı yada cari fiyatı belli bir mal olması halinde, ihtara ve açık artırmaya dahi gerek kalmaksızın, hakim kararı (izni) ile satılarak bedelin tevdii mümkündür (BK92).

Borcun konusu bir şeyin teslimi değil, fakat şeyin yapılması ise, BK’nun 94. maddesi uyarınca, mütemerrit olan alacaklı hakkında (ileride göreceğimiz) borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bu bakımdan, bir şeyin yapılmasına ilişkin bir borcun ifasında alacaklının temerrüde düşmesi halinde, borçlu sözleşmeyi feshetmek hakkına sahip olacaktır. Bunun için önce alacaklıya uygun bir mehil (süre) tanıyacak, alacaklı bu süre içinde de ifayı kabul etmezse, akdi feshedebilecektir.

2- Borçların ifa edilmemesi

Borçların ifa edilmemesinin hükümleri, BK’nun 96 ve 108. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Borca aykırı davranış, sözleşmeye aykırı davranış yada ademi ifa olarak da isimlendirilen borcun ifa edilmemesi, dar anlamda borcun hiç yada gereği gibi ifa edilmemesini, geniş anlamda ise, bu hallerle birlikte borçlunun temerrüdünü de içine alır.

Borcun ifa edilmemesi yada diğer tabiri ile borca aykırı davranış, hukuka aykırı fiil niteliği taşır. Bu bakımdan borcun ifa edilmemesinin genel yaptırımı, borca aykırı davranan tarafın bu nedenle sebebiyet verdiği zararı ödemekle sorumlu olmasıdır. Ancak, yukarıda da saydığımız özel borca aykırılık hallerinin her biri için, kanun koyucu tarafından farlı yaptırımlar getirilmiştir. Şimdi, borca aykırı davranış türlerini, yani borcun ifa edilmemesinin değişik hallerini ve bunlara uygulanması öngörülen yaptırımları ayrı ayrı ele alalım.

I. BORCUN HİÇ YADA GEREĞİ GİBİ İFA EDİLMEMESİ

Borca aykırılığın BK’da düzenlenmiş olan ilk hali, borcun hiç yada gereği gibi ifa edilmemesidir. Borcun hiç ifa edilmemesi halinde edimin ifası borçlunun kusuru nedeniyle imkansızlaşırken, borcun gereği gibi ifa edilmemesi halende ise, yapılan ifa işlemi konu bakımından edime uygun düşmemektedir.



A. Kusurlu İmkansızlık (Borcun Hiç İfa Edilmemesi)

Borcun ifa edilmemesi (ademi ifa)hallerinden ilki, kusurlu imkansızlık yada borcun hiç ifa edilmemesi adı altında, BK’nun 96. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, borç ilişkisinin konusu olan edimin, borçluya yüklenebilecek bir kusur nedeniyle, objektif olarak imkansızlaşması halinde söz konusu olan borca aykırılık haline kusurlu imkansızlık yada borcun hiç ifa edilmemesi denir. (Örnek:Tek bir adedi bulunan tarihi tabloyu dikkatsizliği sonucu yakan borçlunun bu edimini alacaklıya karşı ifa etmesi artık objektif olarak imkansızdır.

Kusurlu imkansızlık halinde, borcun ifası objektif olarak (herkes açısından) imkansızlaştığı için, alacaklının borçludan edimin aynen ifasını talep etme olanağı yoktur. Bu bakımdan, alacaklı borçludan yalnızca borcun ifa edilmemesinden doğan zararını talep edebilecektir. Başka bir deyişle, borcun hiç ifa edilmemesi halinde, alacaklı borçludan müspet zararının tazmin edilmesini talep edebilecek fakat borcun aynen ifasını talep edemeyecektir.

Alacaklının, kusurlu imkansızlık nedeniyle talep edebileceği tazminat müspet zararının giderilmesidir. Müspet zarar, alacaklının borcun ifa edilmesinden beklediği menfaattir (çıkardır). Bunun dışında, alacaklının kusurlu imkansızlık nedeniyle sözleşmeyi fesih ve bundan kaynaklanan menfi zararını talep etmek hakkı ise bulunmamaktadır.

B. Borcun Gereği Gibi İfa Edilmemesi

Borçlu borcunun yerine getirmiş olmakla beraber, yapılan ifa edimin gereklerine uygun biçimde icra edilmemiş, yani gereği gibi yapılmamış ise, böyle bir durum borcun ifa edilmemesi hallerinden birini teşkil eder. Borcun gereği gibi ifa edilmemesi hali, BK’nun 96. maddesinde “alacaklının hakkını kısmen … elde edememesi” biçiminde ifade edilmiştir.

Borcun gereği gibi ifa edilmemesi halinde, borçlu tarafından alacaklıya sunulmuş ve alacaklı tarafından kabul edilmiş olan ifa niteliği, konusu, değeri vs. bakımlardan edime uygun değildir. Bu nedenle de, alacaklı ifayı geri çevirme ve edime uygun (gereği gibi) bir ifanın yapılmasını talep etme hakkına sahiptir. Buna, alacaklının aynen ifayı talep etmek hakkı da denir. (Örnek.Bir ameliyat normal sonucu (sözleşmede kararlaştırılan) vermemişse alacaklı (hasta) yeni bir operasyonla (mümkün ise) borcun gereği gibi (aynen) ifasını talep edebilir.

Borcun gereği gibi ifa edilmemesinin bir diğer sonucu ise alacaklının tazminat talebinde bulunabilmesidir. BK’nun 96. maddesi uyarınca, borçlunun borcun gereği gibi ifa edilmemesinde kusuru bulunduğu takdirde, bundan doğan zararın (alacaklının müspet zararının) tazminine mecburdur.

Ancak bu halde de, borçlu kusuru bulunmadığı ispat ederek tazminat ödemekten k